非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年

律师观点分析

公诉机关山东省A县人民检察院

被告人甲，因涉嫌犯非法利用信息网络罪于20**年*月10日被A县公安局宣布刑事拘留(未执行)，3月11日被A县公安局指定居所监视居住，因涉嫌犯非法经罪于3月15日被A县公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕现羁押于A县看守所。

辩护人穆倩倩，河南航创律师事务所律师。

公诉机关指控，2023年3月至20**年*月，被告人甲在未取得烟草专卖相关许可的情况下，以营利为目的，利用微信支付宝等软件，从......等多个上家进购共计30余万元的电子烟等新型烟草制品,后分别向......等多个下家销售共计20余万元的新型烟草制品。甲非法获利共计6万余元。

案发后，甲家属代甲向检察机关退缴违法所得6万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、搜查笔录及扣押清单、微信、支付宝交易记录截图、破案经过、户籍证明以及被告人甲供述等证据。

公诉机关认为，被告人甲违反国家烟草专卖管理法律法规在未取得烟草专卖品许可证的情况下，非法从事烟草专卖品销售活动，扰乱了市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人甲具有自首情节、退缴违法所得、自愿认罪认罚、积极配合公安机关抓获同案人乙，可从宽处理，建议判处被告人甲有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

被告人甲对指控的事实和罪名均没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是:被告人甲具有自首情节，到案后协助公安机关抓捕其他同案犯，具有立功表现主动退出违法所得，积极预交罚金，经评估符合社区矫正条件建议对其减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2023年3月至20**年*月，被告人甲在未取得烟草专卖相关许可的情况下，以营利为目的，利用微信、支付宝等软件，从乙、.....等多个上家进购共计30余万元的电子烟等新型烟草制品,后分别向乙、.....等多个下家销售共计20余万元的新型烟草制品。被告人甲非法获利共计6万元20**年*月10日，被告人甲经公安机关电话通知主动到案，如实供述了主要犯罪事实。3月11日，被告人甲根据侦查人员的安排，积极配合公安机关通过微信与乙联系，编造自己在处理交通事故，未透露其已被公安机关抓获的事实。3月12日，公安机关经侦查在河南省民权县将乙抓获归案。同年9月19日，乙因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

案发后，A县公安局扣押被告人甲的电子烟、雾化弹、电子烟弹一宗及“苹果”牌14ProMax手机2部。被告人甲的家人自愿代其向A县人民检察院退出违法所得6万元。审理期间，被告人甲的家人自愿代其预交罚金8万元。经本院委托R县司法局调查评估，被告人甲具备社区矫正条件。

上述事实，有经庭审质证、确认的证人......等人证言，A县烟草专卖局案件移送函及相关材料，支付宝、微信支付及银盛支付交易明细及截图，快递信息截图、快递单号统计数据表、微信聊天记录，中国烟草总公司山东省公司、山东省烟草质量监督检测站检验报告，A县公安局搜查证及搜查笔录，A县公安局、A县人民检察院扣押决定书及清单，A县公安局网络安全保卫大队、A县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的说明,A县烟草专卖局出具的证明及查询记录，到案及破案经过、户籍证明、本院(2024)鲁****刑初***号刑事判决书、R县司法局调查评估意见书、山东省资金往来结算票据以及被告人甲供述等证据证实。

本院认为，被告人甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。辩护人所提“被告人甲具有自首情节，主动退出违法所得，积极预交罚金，经评估符合社区矫正条件，建议对其减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见予以采纳;辩护人所提“被告人甲到案后协助公安机关抓捕其他同案犯，具有立功表现”的辩护意见，经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《最高人民法院关于处理自首和立功若千具体问题的意见》第五条规定:“关于'协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定，犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》第五条规定的'协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’:(1)按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;(2)按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”具体到本案，被告人甲既从乙处购买又向乙销售新型烟草制品,其到案后虽配合公安机关与乙继续联系，但乙系经公安机关侦查分析后被直接抓获，被告人甲的行为并非起到重要或决定性作用，不符合前述规定的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，故不属于立功表现，本院对此项辩护意见不予采纳，但被告人甲积极配合公安机关侦查的行为是有益于社会的,值得提倡,本院在量刑时对此情节酌予考虑鉴于被告人甲具有自首情节，愿意接受处罚，主动退出全部违法所得，自愿预交罚金，确有悔罪表现，经评估符合缓刑适用条件，本院依法予以减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款第三条、第四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下:

一、被告人甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元;

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预交，于判决生效后上缴国库。)

二、被告人甲所退违法所得6万元予以没收，于判决生效后由A县人民检察院上缴国库;

三、扣押于A县公安局的电子烟、雾化弹、电子烟弹一宗及随案移送的“苹果”牌 14ProMax 手机二部予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的:应当提交上诉状正本一份，副本三份。