借贷与投资法律关系的区别

　　最近，一位当事人拿着一份《项目合作协议》前来咨询，问能否将这笔钱要回来。我仔细看过协议后，总感觉这份协议“名不副实”，表面上是项目合作协议，但又存在着借贷的痕迹。在听完当事人对这个项目的详情和协议的履行情况的陈述后，我更加笃定这其实就是一份借贷协议，而非项目投资协议。

　　那么究竟二者之间有哪些区别呢?对协议双方而言，权利义务存在着哪些差异呢?为了避免自己被“幌”，笔者试图从以下几方面入手，对借贷和投资进行对比总结，以收抛砖引玉之效。

　　一、转移资金所有权获得的对价不同

　　在内容方面，借贷协议的出借方转移资金所有权获得的是对借款方的债权及因债权产生的利息所有权，即产生债权债务关系;而在投资协议中，资金的流出方获得的对价是对目标公司的股权或合伙的份额以及由此衍生的一系列权利，如分红权、股息收取、剩余财产分配、选择管理者权等。

　　而在形式方面，借贷协议的出借方成为公司或合伙的债权人，持有债权凭证，而投资协议中，资金流出方成为目标公司的股东或者合伙人之一，记载于公司股东名册或者合伙人协议。

　　二、获得收益所承担的风险不同

　　在借贷协议中，资金流出方成为出借人，获得收益往往比较固定，承担的风险较小，甚至不承担风险。也就是说，借贷协议的利益与风险相分离，出借人无须为公司的债务承担法律责任。

　　而投资协议中，资金流出方成为公司股东或者合伙人之一，公司的运营和效益与其息息相关，共担风险、共享收益。一般情形下，股东以认购的出资或股份为限，对公司的债务承担责任，特殊情形下(出资不实，抽逃出资等)还会突破有限责任的限制，对公司的债务承担补充连带责任，但合伙企业(指一般合伙)是例外。

　　三、获得收益及收回成本的时间和程序不同

　　在借贷协议中，缔结过程中一般会约定还本付息的具体时限或条件，一旦时限到来或者条件成就，资金流入方就得按照协议约定履行。当然，也有些协议并没有约定具体时间或条件，此时的资金流出方可以随时要求借款方履行义务，只要留有一段合理期间即可。由于这对资金流入方来说存在较大的不确定性，因此当企业为资金流入(借款方)方时，应慎重考虑此类未约定还款时间和条件的借贷协议。

　　在投资协议中，首先，资金流出方要取得收益即获取股息、分取红利等，一般情形下，都以会计年度为周期，而且有必要的程序，但也存在特殊情况，比如连续几年不分红等。其次，资金流出方要想退出收回投资成本，必须经过法定程序才能完成，如转让，公司回购，法定减资程序或者是清算等，而且这些程序的发生期限很难预先达成一致，如果预先达成一致，那么前述两个不同点往往也会一并形成，从而形成法律关系质的不同。因为经济领域风险与收益是正比关系。

　　四、对协议双方的利弊不同

　　首先对资金流出方来说，前者带来的风险相对小很多，可控性也比较强，但由此产生的收益相应的也就小很多。后者预期收益相对高很多，但风险大，时间不可控制，而且退出机制严格。

　　其次对资金流入方来说，(1)通过前者获得的资本在纳税年度计算公司应税所得额的时候按成本列支，可以扣除，减小公司税负;而且公司要支付的对价也小很多，可控性强，这也就是为什么很多大企业维持一定的负债率的原因之一。(2)通过后者获得资金，公司要支付对价很大，有时候甚至会失去公司的支配权，因为一旦引入投资，意味着公司的人合性变得更加复杂，同他人分享公司，可控性大大降低，但通过后者单次获得的资金数量更可观，这也是为什么公司在融资时非常谨慎的原因之一。而且获得的投资额在计算应税所得额的时候不能扣除，反而列为公司所得，如果没有相应的合理避税机制，势必增加公司的税负。

　　五、结论

　　对利润与风险关系的研究贯穿所有的经济活动的始终，人都一种不劳而获、少劳多得的心理。而无论你的身份是经营者，投资者，管理者，当你抱着这种心理起草或者签署类似可能是“名不副实”的协议时，最好咨询专业的律师，让律师给你“把把脉”，做个全面检查，有备无患。虽然经济活动中的风险不能避免，但在专业律师的帮助下，预见风险，通过合理机制减少风险带来影响也是大有可为的，不要等到事情发生，对簿公堂时才想起律师，其实专业律师能为你做的很多。

　　囿于篇幅和时间，加之精力见识有限，望各位看客不吝。

　　【注：此文的借贷仅指至少一方为企业(公司)的借贷】

　　相关法条：

　　《合伙企业法》第二条

　　本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

　　普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

　　《民法通则》第八十八条第二款第二项

　　履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

　　《合同法》第六十二条

　　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：　(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。