刘某因经营公司向肖某借款110万元。借款到期后，在

肖某的一再催要下，刘某三个月前又向我打了一张欠条，并由王某提供一辆小轿车作为物保，同时由张某提供连带责任的保证，但没有言明各自承担责任的先后顺序。由于近日欠条期满刘某仍未清偿借款，肖某诉讼要求张某担责。可张某认为，欠款人是刘某，且“物的担保优于人的担保”，肖某应该先向刘某及王某索要，不足部分才能由其承担。张某的说法正确吗？

张某的说法是错误的。按照原担保法28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”，我们会得出保证人承担的只是补充责任，限制了保证人和债权人约定的空间，且物保以外实践中很难界定。此后，最高人民法院担保法司法解释38条规定“同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的保证人，可以向保证人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应该承担的份额。”但，我国物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，根据后法优于前法的法律适用原则，本案适用的法律依据应该是物权法。

一方面，你拥有要求刘某或张某承担清偿责任的选择权。其中，针对三种情形，提出了不同的处理依据：一是尊重当事人事前的意思自治，如果担保合同中已经约定担保人承担责任的顺序，那么债权人应当受到该约定顺序的约束。二是如果没有约定承担责任的顺序或者约定不明确，但债务人自己提供物的担保，债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，而后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益，即“物保优于人保”。三是如果没有约定承担责任的顺序或者约定不明确，由第三人提供物的担保的，即同一债权既有第三人物的担保又有其他第三人的人保时，债权人享有选择权。与之对应，鉴于本案属于第三种情形，你既可以要求拍卖、变卖王某的抵押物（小轿车）实现债权，也可以要求保证人张某承担保证责任。另一方面，你具有要求刘某、张某承担清偿责任的选择权。根据最高人民法院的相关规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。正因为张某提供的是连带责任担保，决定了你有权要求其独自担责。（本文由刘建平律师原创，转载请注明出处）