非法经营罪的现实冲突与司法扩张 —由两则案例引发的思考

内容摘要：非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[1]我国现行非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的，《刑法》第二百二十五条采用了叙明罪状的表述方式，并以列举的形式作了具体规定，但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的大部分特征，第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给现实经济生活造成了重大困惑，也给司法机关留下较大的自由裁量余地。

关键字：非法经营  司法扩张  空白罪状  口袋罪

一、由两则案例引发的思考

【案例一】曾某入股投资管理咨询公司经营黄金投资非法经营案

起诉书指控：2011年9月，曾某与邱某、李某等人合股成立泉州丰泽区星锐投资管理咨询有限公司，以该公司名义与湖南维财大宗贵金属交易所有限公司的省级代理商福建维财贵金属经营有限公司签订居间合作协议，介绍客户进行黄金投资；客户经星锐公司介绍与福建维财公司签订协议后，即获得湖南维财公司提供的交易账户及密码，在向指定的开户银行交纳一定保证金后,即可在湖南维财公司提供的交易平台上进行黄金交易操作。经证监部门认定，上述交易模式系采用集中交易方式进行的标准化合约交易，湖南维财公司为参与集中交易的买方、卖方提供履约担保，实行当日无负债结算制度和保证金制度，保证金收取比例低于合约标的额20%的交易机制，属变相期货交易。曾某等人在未取得为期货公司提供中间介绍业务资格的情况下，居间介绍23名客户通过湖南维财公司的网络交易平台进行黄金期货交易，至2012年5月，客户共汇入交易保证金111万多元，其中曾某等人从福建维财公司获取返回佣金38万多元，部分佣金返回给客户。

曾某委托我所涂明忠、张倩雯律师辩护，辩护人意见为：星锐公司与福建维财公司签订居间合同，为湖南维财公司发展并介绍客户，客户的入金、出金等操作行为都是在湖南维财公司提高的交易平台上进行，在民法理论上，居间合同又称中介合同或中介服务合同，居间人对合同并无实质性介入，并且与湖南维财公司直接联系的是福建维财公司，星锐公司不应承担刑事责任；曾某等人系单位犯罪而非个人犯罪，星锐公司的成立并非为了从事非法犯罪活动，其实际经营范围还包括投资管理咨询、商务咨询、代理全球资本平台等，且曾某本人仅是出资入股，从未参与实际决策、经营，犯罪情节轻微，但因曾某等人已实际羁押超一年，此种情况下的无罪判决在我国司法实践中几乎不可能，遂建议对曾某应免于刑事处罚。

案件结果：法院对本案仍在合议，现已对曾某进行社区帮教调查，拟对曾某判处缓刑。

【案例二】陈某运营网络游戏非法经营案

起诉书指控：2010年6月，陈某未经文化行政部门审批，未取得《网络文化经营许可证》，利用电脑在互联网上向他人购买《征途》、《云蟾天尊之蜀门ONLINE》、《奇迹》等三种游戏软件源程序，后在互联网上向他人租用网络服务器，将三种游戏源程序架在服务器上运营网络游戏；后陈某在互联网上建立“183”支付平台，并与成都网得利科技开发有限公司签订第三方支付协议，通过网得利公司的“亿卡”支付平台及该平台所挂靠的“环讯”支付平台，连接银行支付通道，供网游玩家通过银行转账，向陈某购买网络游戏虚拟货币，截止至2011年4月被查获，陈某运营上述三种网游获利共17万多元。

陈某委托我所涂明忠、张倩雯律师辩护，辩护人意见为：陈某的行为属于违反国务院《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，而非《刑法》第225条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。陈某运营网络游戏活动并非《刑法》第225条所调整的关系到国计民生的经营活动，且根据国务院《互联网信息服务管理办法》的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，《网络文化经营许可证》是根据文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》第九条的规定，经省级人民政府文化行政部门初审、报文化部批准后颁发的。根据《互联网文化管理暂行规定》第22条的规定，未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的，由省级以上人民政府文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处；国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔、没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，并处罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定。再根据国务院《互联网信息服务管理办法》第19条的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构给予责令限制改正、没收违法所得、罚款、责令关闭网站等的行政处罚；第20条的规定，制作、复制、发布、传播本办法第15条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任。陈某提供的网络游戏内容不存在《互联网信息服务管理办法》第15条所列的“反对宪法所确定的基本原则”、“危害国家安全、泄露国家秘密”、“损害国家荣誉和利益”等项内容的信息。因此，陈某无照运营网络游戏，虽然违法，但明显不应列入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”且“情节严重”的行为，对陈某追究刑事责任没有法律依据。

案件结果：法院判决认定陈某架设私服、开通支付平台、非法运营网络游戏，虽违反相关行政法规，但其行为尚不构成非法经营罪。（陈某至判决时已被羁押超一年，陈某在本案中还涉嫌开设赌场罪，因该罪被判处有期徒刑三年）

从笔者承办的两个案例可以看出，司法机关在处理非法经营罪时常常用尽各种程序时限，显得自己都搞不清案件是什么情况从而犹豫不决，且法院许多时候考虑了检、法机关之间所谓“面子”上的协调，判决结果令人难以信服。而非法经营罪确实是一个难以捉摸的罪名，尽管我国有一部刑法、两个刑法修正案和诸多司法解释对其作出了界定，可规定虽多，对非法经营罪的界点却没有日渐清晰，反而日益模糊。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，不仅如此，实践中一些地方地方法院的判例更是在司法解释之外“丰富”了非法经营罪的行为类型。[2]1979年刑法因当时贯彻“立法宜粗不宜细”的思想，曾规定过三个“口袋罪”，分别是投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，1997年刑法修订后，废除了投机倒把罪和流氓罪，将玩忽职守罪分解为多个罪名；非法经营罪作为投机倒把罪的继任者，本来是为了瓦解“口袋罪”而立，却因其第（四）项存在空白罪状[3]和弹性条款，且在各地法官自由裁量权的作用下，逐渐又变成了影响现代经济生活各个方面的“口袋罪”。不管经营行为是资格违法，还是手段违法，还是内容违法，只要该行为被认为严重扰乱市场秩序，那么在没有其他更合适罪名情况下，就会被以非法经营罪定罪量刑。作为一名刑辩律师，不禁要思考，到底什么是非法经营罪？其他国家是如何规定的？司法实践是如何操作的？如何限制不被滥用？

二、非法经营罪的理论解读与实践分析

（一）何为“非法经营”。

“经营”从文义解释上来看，是“筹划并管理”之意。“经营”有广义和狭义之分，狭义的经营仅限于企业的经营，具体是指企业的生产活动以外的供销活动。广义的经营则包括技术活动、商业活动、财务活动、安全活动、会计活动、管理活动六个方面。

我国关于“非法经营”规定，首先是《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其次是最高司法机关通过单独或者联合发布司法解释的形式将非法买卖外汇、非法出版、非法经营电信业务等诸多行为解释为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；再次是在无明文规定的情况下，司法机关根据《刑法》第225条第4项的空白罪状规定，自行将许多行为定性为非法经营。从我国非法经营罪的立法初衷来看，该罪的设置旨在维护正常的市场管理制度，尤其是专营专卖制度、经营许可制度，保障市场交易正常、有序地运行，因为，非法经营罪的“经营”系狭义的经营。[4]

从世界范围来看，当今大多数市场经济国家都专门对非法经营行为做了细化规定，例如《美国模范刑法典》第224条第7项（不正交易）规定：关于营业，为下列所揭行为者，即犯轻罪：1、使用或者意图使用而持有不正之秤、尺及其他不正当的表示或纪录物之量或质之计器时；2、贩卖、提供或以贩卖之目的陈列或交付未达所表示之分量之商品或服务时；3、作为买方亲自作用秤或尺时取得或意图取得超过通知数量之商品或服务时；4、贩卖、提供或意图贩卖而陈列不纯的或虚伪标记之商品时；5、为增进财物或者服务之购入或贩卖于向公众中特定阶层广告时，用虚伪或欺人的表现时；6、以取得财物或信用为目的，以文书作虚伪或欺人陈述时；7、以增进有价证券之出售为目的以文书作虚伪或欺人之陈述或依法律关于有价证券之文书中应显示之事实故意不予告知时。[5]再如，俄罗斯《联邦刑法典》第22章经济活动领域的犯罪中第171条规定的所谓“非法经营罪”：未经注册或必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或者国家造成巨大损失，或同时获得巨额收入的，处数额最低劳动报酬300倍至500倍或被判刑3个月至5个月的工资或者其他收入的罚金，或处180小时至240小时的强制性工作，或处4个月以上6个月以下的拘役，或处3年以下的剥夺自由。总体来说，国外多数国家刑法没有单独规定这种罪名而是包含在其他罪名之中。[6]

（二）我国司法实践对非法经营罪的处理。

根据《刑法》第225条，构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，《刑法》第96条则规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因为，司法机关在实践中适用《刑法》第225条第4项时，必须严格参照“国家规定”，但实践中司法扩张比比皆是。

1、司法解释中对“国家规定”的参照主要分三种情况：第一，有参照。例如，2001年《传销批复》就明确指出了所依据的国家规定，“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动……以非法经营罪定罪处罚”。第二，参照的不是“国家规定”，而是“部门规章”。例如，2005年《赌博案件的解释》第6条参照的是2003年11月26日国家体育总局、民政部、公安部、财政部、工商行政管理总局颁布实施的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》；第三，没有参照，司法解释早于“国家规定”。例如，2000年5月的《电信案件的解释》第1条规定，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而国务院到了2000年9月才颁布了《电信条例》禁止实行上述行为。[7]

2、司法判决除了小部分案件通过援引司法解释间接与“国家规定”沾边，其余案件中对“国家规定”的引用更是少之又少，这将使人民无法从法条上预测自己的行为后果，也无法从判决书上找到行为规范。失去了空白罪状的制约功能以后，非法经营罪将不可避免地沦为“口袋罪”[8]

（三）非法经营罪“口袋化”的危害。

1、刑罚权的滥用。

贝卡利亚曾说：法律的含混性是一个弊端，它会把法律这样一部庄重的公共典籍变成一部家用私书。[9]刑法是法律的最后一道屏障，只有在民事、行政等其他法律不足以抑制违法行为时，才能适用刑法，这就特别要求刑法规定的更加具体、明确。非法经营罪的“口袋化”，使得司法机关可以滥用刑罚权，导致司法不公。从非法经营罪的法条规定来看，“口袋化”将会扩大刑罚的调控范围，可以给予行政法规评价的行为被施以刑法评价是与刑法的迫不得已性和宽容性相背道而驰的。[10]

2、刑罚权对社会经济生活的过度介入。

只有当经济、行政、民事等法律手段，无法控制违法行为时，刑法才有必要介入。尤其在经济犯罪中，经济犯罪形成的原因是多种多样的，这决定了对经济犯罪的手段与措施方面的控制需要多样性。《刑法》第225条关于非法经营罪的阐述，其内涵比较宽泛、且存在空白罪状上的漏洞，使得其能可以适用于所有经济生活的领域，这显然是制约了社会经济长远的发展。

3、司法权对立法权的入侵。

从立法层面上，非法经营罪的设定存在极大漏洞，空白罪状设计给司法机关极大权力。非法经营罪 的大多数的行为的解释权掌握在司法机关中，也就是司法机关通过司法解释来确定哪一种经营行为是违法的，还可以通过司法判决的行为判定其犯罪化。[11]这实际上就是司法权对立法权的入侵，给予司法机关的裁量权越大，社会个体本身所感受到的不安全感与危险感就愈发严重。

三、合理限定非法经营罪的途径

马克思曾说：法律不是压制自由的手段，正如重力不是阻止运动的手段一样。[12]运用法律手段对经济进行适度调控是必要的，但我国市场经济发育尚不成熟，需要一些有益的探索和尝试，刑法对经济生活进行过度的干预，势必会降低经济活动的自由度，削弱市场主体的积极性，压抑市场活力。不限制非法经营罪的滥用，会使经营者的一些市场开拓行为充满不可预知的法律风险，从而扼杀经营者的创造性。[13]

（一）合理完善立法规定。

1、拆分非法经营罪。

笔者认为，非法经营罪可以借鉴1997年刑法修订时将玩忽职守罪分解为多个罪状明细的个罪。例如，骗购外汇、非法买卖外汇等行为可单设一个非法买卖外汇罪，居间介绍骗购外汇的可按共犯处理；对特定时期的哄抬物价、牟取暴利的行为以及擅自经营电信业务的不宜规定为犯罪，应交由行政法予以规制；擅自发行销售彩票的，可单设罪名予以处理。[14]将非法经营罪拆分为若干具体个罪，可以做到罪刑法定要求的明确性，避免“口袋罪”

2、严格限制空白罪状所适用的“国家规定”。

非法经营罪的成立，取决于某一行为是否违反了国家规定。 但我国刑法第96条所规定的“国家规定”内容过于宽泛，且包含内容的层次等级差异过大，如行政措施、行政命令、行政决定在我国法律体系中就是处于较低位阶的，实质上与规定犯罪与刑罚只能是法律相违背的。对“国家规定”的范围予以限制，将其限定在法律层面，有利于维护法律的严肃性。

（二）合理进行司法解释。

最高司法机关应在严格遵守罪刑法定原则的基础上进行能动的司法解释。凡是被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法者就必须严格遵循该规范性文件的具体规定来确定空白罪状所类型化的具体构成要件；凡是未被空白罪状所在条文直接指出或间接隐含的相关规范性文件予以明确具体补充的，司法者就不能通过解释将其归入空白罪状所类型化的具体构成要件。[15]

（三）合理行使自由裁量权。

陈兴良曾说：罪行法定原则重在限制法官入罪，但不限制出罪。[16]刑事审判工作中的自由裁量权，是法官所拥有的基于自己的判断的权力。罪刑法定的相对化，使得法官的自由裁量权的存在不可避免，而且法官的自由裁量权与法律界限的模糊程度成正比例关系。[17]因非法经营罪现在的不完善，法官在具体案件中的裁量权很大，而法官在行使裁量权时应当忠实于刑法，克制自己在法律适用方面的“创造力”。在经济生活中过多使用刑罚，是迷信重刑主义与法制水平不高的体现，所以合理行使自由裁量权是慎重对待犯罪化的表现。