在建设工程领域，挂靠人以被挂靠人名义与发包人以外的第三人签订合同的情形屡见不鲜。比如，挂靠人对外签订的借款合同，与供应商签订的买卖合同，转包或分包后与第三人签订的“施工合同”等。
但在此情形下，产生的纠纷究竟是名义上的被挂靠人承担合同责任，还是实际履行合同的挂靠人承担责任，亦或是二者承担连带责任？对此，我国法律及司法解释尚未予以明确，司法实践对该问题的处理亦有所分歧。

司法实践中的3种观点

多地高院曾就该问题颁布过一些指导性的意见，但观点都大相径庭，主要可归纳为以下三种意见。

（一）挂靠人与被挂靠人承担连带责任

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中认为，若挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，则无论第三人是否明知挂靠事实，均应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。理由在于：一是被挂靠人是合同形式主体，挂靠人系合同实际履行人；二是被挂靠人获取了挂靠利益，挂靠人对外签订合同也与被挂靠人提供挂靠存在因果关系，二者承担连带责任有利于善意的合同相对方利益保护；三是即使挂靠人以自己名义签订合同，但第三人有理由相信挂靠人签订合同系职务行为或表见代理，此情形应视为挂靠人以被挂靠单位名义签订合同。

  （二）挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但合同相对方明知挂靠事实，则先由挂靠人担责，被挂靠人承担补充责任
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

   （三）一般由被挂靠人承担责任，但相对方明知挂靠事实的，可要求挂靠人承担责任

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

该意见与最高人民法院在审理“许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中的裁判观点较为一致，该判决认为，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定；如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人。

综观以上意见，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的责任承担方式主要分为两种类型。第一类是不予区分合同相对方是否明知挂靠事实，挂靠人与被挂靠人一律承担连带责任。第二类是须区分第三人是否明知挂靠事实，具体而言，若第三人不明知挂靠事实，则北京高院的观点为挂靠人与被挂靠人需承担连带责任，福建高院的观点为依照合同相对性一般由被挂靠人承担责任；若第三人明知挂靠事实，则北京高院的观点为挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任，福建高院的观点为挂靠人承担责任，但需以起诉挂靠人为要件。具体如下图所示：

为何二者须承担连带责任？

尽管多数观点认为需依据相对人是否明知挂靠事实来认定合同责任的承担，但由于挂靠属于违反法律强制规定的行为，挂靠人或被挂靠人通常也不会向外披露挂靠事实，合同相对人很难知晓挂靠情况，故挂靠人与被挂靠人承担连带责任是司法实践中的常态。但根据法律规定，连带责任由法律规定或当事人约定，而法律目前并无对此连带责任有明确规定。

对此，一些法院在案件审理中试图找到这样的法律依据。例如：

在“福建省广润建筑发展有限公司诉黄州湧等买卖合同纠纷案”中，一审法院认为，根据《民法通则》第六十七条的规定：“代理人知道委托代理人的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，被挂靠人应知晓挂靠行为的违法性却仍放任挂靠人经营行为，应与挂靠人承担连带责任，二审法院对一审裁判予以维持。

在“梁隆壁与重庆市林福建筑安装工程公司重庆市林福建筑安装工程有限公司建设工程纠纷案”中，一审法院认为，“被挂靠人出借资质用于工程建设，应当视为对挂靠人以被挂靠人名义从事工程建设活动进行了概括性授权”，因此合同相对人主张被挂靠人对挂靠人应支付的工程款项承担连带责任，法院予以支持，二审法院维持原判。

显然，上述两个案例均以代理法律关系作为法律依据，从而判决被挂靠人与挂靠人承担连带责任。虽然挂靠与代理之间存在一定差异，但在法律规定尚未明确的情形下，以类推适用的方式寻找可适用的法律依据是司法实践的普遍选择，诚如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞；在同一理由应适用同一法律，类似事项应予以类似判决。”

写在最后

在建设工程领域，挂靠虽被法律规定予以禁止，但实践中挂靠行为仍屡禁不止，挂靠人以被挂靠人名义签订合同的情形更是屡见不鲜。囿于此种现实情况，司法实践普遍要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任，一方面可以增加被挂靠人成本、间接打击挂靠行为，另一方面也有利于合同相对人利益保护。

对此，建议具有相应资质的建筑企业慎用资质，严控挂靠风险。对于合同相对方而言，不可不察交易对手是否属于挂靠性质，特别是注意以工程项目部名义签订的合同，并最好在合同中约定，若名义合同相对方与实质履行合同相对方不一致，则二者需对合同承担连带责任。

转载于： 平行观法