出借施工资质的企业只是名义上的承包人，在合同履行过程中与发包人发生法律关系的是实际施工人，而非出借施工资质的企业。故出借施工资质的企业无权请求发包人支付工程款。——最高人民法院(2020)最高法民申1230号案件

案情简介

2011年，广西二安建设公司与庞总签订《经营承包合同》，约定由庞总组建、经营广西二安建设公司在百色市的分公司（简称“百色分公司”），对外以广西二安建设公司的名义签订合同，独立核算、自负盈亏、自担责任。

2012年，广西二安建设公司承包建通房地产公司发包的某工程项目，双方签订《施工合同》，之后该工程由百色分公司负责施工。

因建通房地产公司未依约支付工程款，广西二安建设公司向法院起诉，请求支付工程款及违约金。

观点交锋

诉讼中，各方对广西二安建设公司与庞总是否属于挂靠施工关系，进而广西二安建设公司是否有权提起本案诉讼产生争议。

广西二安建设公司主张：（1）广西二安建设公司将工程交由二级机构百色分公司施工，属于内部工作安排，百色分公司的施工等同于广西二安建设公司的施工，广西二安建设公司是真正的施工责任人。（2）即便存在实际施工人，根据合同的相对性，实际施工人也应向与其有合同关系的承包人主张工程款。本案承包人广西二安建设公司有权向发包人主张工程款。

法院裁判

法院最终认定广西二安建设公司无权向发包人主张工程款，判决驳回了广西二安建设公司的诉讼请求。具体理由如下：

1.庞总是本案工程的实际施工人

（1）本案工程施工期间，建通房地产公司多次向庞总支付工程款，广西二安建设公司未提出异议。（2）庞总不是广西二安建设公司的员工。（3）广西二安建设公司也未组织施工队进场施工，没有垫付施工资金。

因此，法院认定本案施工合同是庞总借用广西二安建设公司施工资质与建通房地产公司签订，庞总是实际施工人。

2.广西二安建设公司无权提起本案诉讼

广西二安建设公司只是名义上的承包人，在合同履行过程中与建通房地产公司发生法律关系的是庞总，而非广西二安建设公司。因此，法院未支持广西二安建设公司向发包人建通房地产公司请求支付工程款及违约金的诉讼请求。

律师建议

1.本案中广西二安建设公司实际是想主张其与分支机构（庞总）之间是一种合法的内部承包关系（即施工企业承包工程后，再由分支机构/员工内部承包），但最后法院综合庞总不是公司员工、发包人直接向庞总付款、广西二安建设公司未参与施工等事实，认定本案是资质借用关系，未支持广西二安建设公司的主张。

避免被认定为资质借用关系，施工企业需对施工过程进行必要管理：（1）在人员安排上，施工企业需要向内部承包的员工支付工资，缴纳“五险一金”。（2）在内部管理上，施工企业需要参与施工过程，对技术、质量、安全等关键环节进行监督管理，并留下相应记录。

2.施工企业对待出借资质需慎重，出借资质存在以下主要法律风险：

（1）被处以行政处罚的风险

根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业出借资质证书，行政机关有权责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条第（六）项的规定，施工企业出借资质证书，可依法限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目。

（2）对工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任的风险

根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，发包人有权请求施工资质出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

（3）对实际施工人对外债务担责的风险

如果实际施工人以施工企业的名义对外采购材料、设备、雇佣人员，且被认定为职务行为或者代理行为，那么施工企业需要对实际施工人对外债务承担责任。

此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，在诉讼中法院有权收缴施工企业收取的挂靠费等费用。

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借用资质的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，有权向发包人主张工程款。——最高人民法院(2019)最高法民再329号案件

    来源：商民讼事，杨巍