摘要：依据《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》（2017最新）：当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人要求确认其权属的，人民法院不予支持。借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
原告：徐某，男，汉族，生于1972年8月24日,住址郑州市管城区**路16号院。 委托代理人：李俊红，段静静，河南千业律师事务所律师。 被告：张某（李某妻子），女，汉族，生于1969年,住址安徽省马鞍山市太白镇**。 被告：李小某（李某儿子），男，汉族，生于1998年，住址安徽省马鞍山市太白镇**。 被告：杜某（李某母亲），女，汉族，生于1929年，住址安徽省马鞍山太白镇**。 第三人：河南**实业股份有限公司,住址郑州市郑东新区郑开大道19号。 法定代表人：程某，该公司总经理。
一、基本案情
2010年1月16原告徐某与李某签订了《以李某名义购买中牟有色地质家园商品房协议书》，约定：1、徐某向李某支付购买权转让费10000元；2、以李某名义购买河南**实业股份有限公司开发的河南有色地质家园商品房，以李某的名义与河南**实业股份有限公司签订《商品房买卖合同》并缴纳各种税费、办理相关手续，而购买该处房屋产生的所有费用和法律风险均有徐某承担；3、该处房产实际所有权属于徐某，李某承诺自己及其继承人不对该处房产提出任何涉及房产产权方面问题的主张；4、如果李某不在河南**实业股份有限公司规定的时间立即将房产交由徐某所有、使用、处理，则每逾期一天应按所购房产合同价款的百分之一的标准向徐某支付违约金。
2010年1月16日，原告徐某向李某支付了购买权转让费10000元；2014年4月17日，李某填写了《有色地质家园房屋认购书》，当天徐某亲自交了8627元的维修基金；2014年9月3日，李某签了《商品房买卖合同》，购买河南有色地质家园A11#号楼21层2101号房屋，之后原告徐某分四笔交清了总房款499236元，2014年11月13日徐某换取了销售不动产统一发票。
后李某因患白血病住院，徐某多次看望，每次都送些钱物。直到2017年6月初李某去世。《商品房买卖合同》约定房屋交付时间为2015年12月31日，且河南**实业股份有限公司于2015年12月22日在《大河报》刊登了《河南有色地质家园A 、B区交房通知》。但李某去世前一直未办理收房手续，未按照合同约定将房屋交付给徐某占有使用。李某去世后，其妻即被告张某同意协助徐某办理收房及房产证相关手续，却在领取抚恤金后不辞而别回了马鞍山的老家。原告徐某多次催促，被告张某总是以种种理由推脱。
二、本案涉及的三个主要问题
1、借名买房合同是否有效？
2、出名人已死亡，如何申请其继承人参与诉讼？
3、请求法院确权还是协助过户，以及如何规避可能出现的诉讼风险？
三、郑州开发区人民法院认定与调解书
法院准许原告撤回对被告杜某、第三人河南**实业股份有限公司的起诉。
本案在审理过程中，经人民法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：
1、被告张某、李小某同意在2018年5月15日前将位于中牟县雁鸣路西侧、文华路南侧、祥符路北侧清正路东侧11座21层2101号房屋交付给原告徐某，并在符合房屋过户手续时按照《以李某名义购买中有色地质家园商品房协议书》的约定协助原告徐某将上述房屋过户给原告徐某；2、案件受理费10292元，减半收取5146元，原告徐某自愿负担。双方当事人一致同意本调解协议的内容自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力，上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。
四、对本案的解析
本案涉及的主要问题是借名买房合同效力、出名人已死亡其继承人如何参与诉讼、确权还是协助过户等问题。
（一）借名买房合同效力
《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
本案中，《以李某名义购买中牟有色地质家园商品房协议书》系双方当事人的真实意思表示，并且不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，该合同合法有效。
（二）出名人已死亡，其继承人如何参与诉讼
民事诉讼中，被告死亡，原告可以追加被告的继承人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定：有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”
本案中，出名人李某死亡在先，原告徐某起诉在后，但徐某以己方之力不能证明李某已经死亡，且不能获取李某之继承人的身份信息。于是，起诉时列李某为被告，案件受理后向法院申请调查令，调取李某死亡证明和继承人身份信息后变更本案被告，解决被告主体资格的问题。
（三）确权还是协助过户？
《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（试行）第十五条第一款规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。”《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第十条记载： “借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”
物权的设立、变更均应严格依照法律的规定，因此，双方当事人签订以转让物权为内容的合同，合同生效并不意味着物权同时变更，即借名买房合同虽然生效，当事人也不能以该合同为依据直接主张房屋归借名人所有，而应当依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的。
本案中，原告徐某应依据《以李某名义购买中有色地质家园商品房协议书》约定内容要求被告交付房屋，并在符合房屋过户手续时按照协议书约定协助原告徐某将上述房屋过户给原告徐某。
五、律师建议 1、借名买房需要以出名人名义登记房屋所有权的，存在较大风险，例如：如果出名人隐瞒事实出卖该房屋，买受人很可能善意取得房屋所有权。出名人死亡，须申请其继承人参与诉讼大大增加诉讼风险与不确定因素。因此，实践中应当尽量避免借名买房，确有必要借名买房的，应当谨慎选择出名人，并签订书面借名买房协议。 2、借名买房合同应当明确写明双方的权利义务，特别是应明确约定房屋的实际所有权归属以及出名人协助借名人办理过户登记的义务。 3、 借名买房出现出名人违反合同约定不配合过户的情况，借名人应向法院提起合同之诉，主张出名人履行合同约定的协助过户义务，而不能直接诉请法院判决房屋归自己所有。 4、借名人符合过户登记条件时，应及时将房屋过户至自己名下，预防不必要的纠纷发生。在房屋符合交付使用条件时，借名人应及时占有使用该房屋。 5、万不得已需要借名买房的，建议委托专业的律师起草协议，并保存全流程的证据原件，包括但不限于首付款汇款单、按揭还款单、完税证明、登记费用缴纳证明等。如首付款是以出名人的名义缴纳的，借名人在向出名人汇款时，一定要备注汇款用途“代本人（借名人）支付购房首付款”。
