摘要：债权作为重要财产，以自由让与为原则。债权让与的性质为处分行为，让与人须对让与债权享有处分权，且被让与债权应当满足特定化要求。由于债权脱胎于特定主体之间的关系，它仍有可能由于合同性质、法律规定而不得让与。前者多出于债权内容或基础关系的原因，后者则多以社会政策等公法因素为基础。当事人通过约定禁止债权让与，更是常见。通说认为排除或限制债权让与的约定是对债权内容的限定，使得债权丧失交易能力。相对无效说、善恶意区分说也会在一定程度上阻碍债权的流通能力。禁止让与约定若仅在合同当事人之间发生债法上的约束力，债权的流通能力才能在最大限度上得以发挥。债权让与仅使被转让的债权移转于受让人，让与人仍享有基础关系的当事人地位。受让人获得与行使债权相关的权利，并承担相应的附随义务。
关键词：债权让与 自由让与 特定化 禁止让与约定
注：本文发表于“法学家”2017年第3期。
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一、规范意旨：自由让与原则
（1）本条的主要目的在于，债权人在不改变债权内容的前提下，有权将其享有的债权移转于第三人，即债权让与。[1]传统观点以债为法锁的理念为基础，认为债务构成债权人与债务人之间的纽带，债权人的同一性也是债权的内容与构成要件，若不将其撕裂，则当事人无法得到解脱。债权若一经让与就会丧失同一性。因为债的客体不是标的物，而是人的行为。而行为存于人类个体自由领域或债务人的意思领域。[2]在契约自由领域的债法中，相对性原则要求只有债权人才能向债务人请求给付，债之关系之外的第三人并无此权利。由此，债权与支配权内容存有一定的差异。基于这一理由，“同一个（identische）”债权移转于其他的债权人在概念上确实很难想象。如果我们以主体的视角观察，毋宁说移转之后的债权是另一个债权，虽然给付内容相同，却不具有同一性。[3]
（2）然而，债权作为财产权，全赖债务人给付而实现其价值。由于债权人事实上获得的给付在经济上具有财产价值，作为经济财物的债权也享有流通能力。债权的买卖、清偿、让与担保、收取授权在日常生活中并不少见。[4]由于经济上的观察方式受到重视，以上债权的流通方式也逐渐获得法律认可。债权不仅体现为债权人与债务人的给付关系，而且还具有财产的属性，或者说是能被处分的财产标的。[5]因此，债权人对债权流通所享有利益远高于债务人与债权人之间保持人身关系的利益。随着商业与交易的发展，快速流通的经济需求要求债权让与无需债务人同意，直接引起债权的整体移转。
（3）《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”这一立法将债权转让的效力交由当事人之外的债务人决定，严重限制了债权的自由转让。这是因为《民法通则》制定于1986年，当时我国尚处于限制流通和交易的计划经济体制，债权流通受到严格的管控与限制。
（4）1999年《合同法》第79条蕴含了债权自由让与的原则，确认了债权人有权将其全部债权或部分债权转让给合同以外的第三人。据此，在保持债权同一性的前提下，债权人无须债务人协助就可将债权转让他人，债权也在实质上成为可流通的重要财产。由于《合同法》作为特别法优先使用，《民法通则》第91条有关债权让与的规则在实质上已被废止。[6]
（5）本条所指的“合同的权利”并未限制合同类型，无论双务合同还是单务合同，都不影响债权的让与。合同债权的让与既可能发生于特定的合同债权转让时，也可能发生于合同权利义务概括移转时。只是后者还涉及到债务的承担，需要合同相对方的同意才能生效，因此适用《合同法》第88条。由于《民法通则》第91条和《合同法》第79条都仅针对合同债权的让与，易使人误解只有合同债权才能自由让与。但《合同法》第79条具有价值宣示的作用，即以常见的合同债权为例来宣示债权自由让与原则，替代《民法通则》第91条以上不合时宜的规则。只要自由让与原则获得确立，债权让与就不限于因合同所发生的债权，而扩张于所有债权，既包括根据合同发生的债权，也包括如侵权行为、不当得利之类法定原因的债权。[7]其他债权让与的构成要件可类推适用《合同法》第79条。
二、债权让与的一般构成要件
（一）债权让与的方式：合同
1．让与合同
（6）第79条仅提到债权人可以将债权转让给第三人，但未提及债权转让的方式。[8]我国学界多认为，债权让与通常以双方行为为之。因此学者多将债权让与界定为契约（合同）行为，[9]单纯的单方行为不足以发生债权让与。所谓以遗嘱将债权让与继承人或受遗赠人，[10]是基于单方法律行为的债权移转，并非基于合意的债权让与。
（7）让与债权的性质是处分行为，它直接导致法律关系的变动，即新债权人出现。换言之，债权让与引起了债权新的归属，即受让人获得债权。[11]因此，债权让与作为处分行为，需要债权人享有处分权限。[12]同时，债权让与又是基于合同发生，应适用《合同法》所规定的一般生效要件。如果债权人与第三人就让与的合意存在意思表示瑕疵，则当事人有权行使《合同法》第54条所赋予的撤销权，撤销债权让与合同。
（8）也有学者认为，应当区分债权让与与债权让与合同，后者是一个法律行为，但前者则是一个事实行为。债权让与合同一旦生效，债权立即转给受让人，无须有形的履行行为。[13]债权让与合同的具体形式可能是买卖合同、赠与合同、代物清偿合同、信托合同等。换言之，债权让与合同是个总称谓。[14]针对这一理论上的区分，有学者认为，由于现行通说不承认物权行为（处分行为），买卖合同被认为将处分行为纳入债权行为，标的物所有权变动被视为买卖合同直接发生的效果。债权让与“事实行为”说也就与基于法律行为的物权变动问题在理论上保持了统一。[15]对此，有评论指出，债权让与事实行为说是建立在现行法不承认物权行为理论观点的基础之上，既然物权行为理论不获承认，准物权行为也不应成立，这样才能保持逻辑上的一致性。但若考虑到当事人多种自由的需要，如将来债权的让与，连环让与的可能性、设定让与担保以及从属权利移转的问题，应当承认债权让与本身是一种基于意思的权利变动，为准物权行为。[16]还有观点认为，虽然日本民法判例与通说在物权变动场合不承认物权行为独立性与无因性，但在债权让与场合，却普遍肯定独立于基础行为之外的债权让与合同的存在。由此，债权让与规则与物权变动的规则在日本民法上并未保持一致性。[17]基于以上观点，债权让与被作为处分行为来对待，在我国现行法下也并非缺乏依据。
2．债权让与的原因行为
（9）债权让与的原因行为通常包括买卖、赠与、委托。此外，信托式的担保约定（用于担保式的债权让与）、债权收取委托或其他债法约定也不少见。随之而来的问题便是，债权让与作为债权让与的基础关系（原因关系）究竟具有什么关联？例如，甲将其对乙的债权出卖于丙，丙获得原先甲对乙的债权。这一债权让与的基础行为是买卖合同。若买卖合同无效，则丙能否依然获得对乙的债权？
（10）如果处分行为的独立性获得认可，债权让与的瑕疵应就其自身判断，不应受到债权让与原因关系的影响。[18]“所谓债权让与契约，为无因契约。原因之有效无效，对于债权让与契约之效力无直接之影响。惟原因为无效者，而得利益者，应附不当得利返还之责。此点与物权契约对于债权契约之关系，并无不同。”[19]我国学界较有代表性的观点认为，债权让与为相对的无因行为。债权让与的原因有效与否并不影响债权让与的效力，只是产生债权人向受让人的不当得利请求权。[20]当事人通过约定设立原因行为与债权让与行为之间的联系，在现行法上亦属可行。例如，债权让与双方明示将原因行为的存续作为债权让与生效的条件。[21]
（11）某法院在审判实践中认为债权让与合同的效力应独立判定，不应受到基础行为（拍卖合同）效力的影响。“虽然奥伊尔公司答辩称珠海第10号判决撤销了华泰堂公司与锋盛公司签订的《拍卖成交确认书》，《债权转让合同书》应随之无效，但《债权转让合同书》系本案双方当事人为奥伊尔公司向华泰堂公司转让其债权达成的合意，而《拍卖成交确认书》是奥伊尔公司通过公开拍卖的方式转让其债权需要最终买受人与拍卖公司签订的确认合同，债权转让是基础，拍卖是形式，形式被撤销，不能直接推定基础的消灭，《债权转让合同书》签订时，双方当事人是真实意思表示，且内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。”[22]
（12）相反的观点则主张，在我国法的框架内，债权让与宜采有因说，原因行为无效或者被撤销的场合，债权让与不生效力。当作为原因行为的合同被解除时，债权自动复归于让与人。[23]普通债权的让与合同存在《合同法》第52条规定的原因时，让与合同无效。因我国民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。因此，债权让与在这些情况下是有因的。并且，由于我国民法上的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同决不允许发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，该排除的意思表示无效。[24]
（13）以上分歧还是源于抽象原则是否得到承认。然而，即便抽象原则获得承认，基础行为的效力也能明示或默示地成为债权让与合同的条件。[25]例如，债权买卖合同的意思表示已经包含改变债权归属的合意。此外，债权让与的当事人除了处分债权的合意之外，并不存在额外的交付。债权让与与其原因行为（如买卖、赠与）经常同时发生，或者常在交易中融入原因行为。在此，具有决定意义的只是一般的解释规则。当两者同时发生时，负担行为的意思表示瑕疵也会同时涉及处分行为的意思瑕疵。如上例的债权买卖合同，买卖合同意思表示存有瑕疵时，债权让与的意思瑕疵也会得到认定。若当事人基于意思表示错误行使撤销权，则通常作为负担行为的买卖合同与作为处分行为的债权让与被一并撤销。因此，抽象原则在此的适用余地将会有所限制。
（14）票据债权的无因性已获认可，原因行为的效力瑕疵也不会影响票据债权的效力。即便发生将来债权的让与时，债权的移转时间大大晚于基础行为成立之时，但债权人与第三人达成让与将来债权的合意仍与基础行为几乎同时发生。债权让与合同成立后，债权人便丧失对该债权的处分权，债权让与行为便已完成，只是要等待标的物出现才能生效。因此，债权嗣后的发生，只是推迟了债权移转的时间，并不会影响处分行为的瑕疵。
3．让与人的处分权
（15）倘使债权不存在或在让与时不存在，债权让与便因缺少客体不生效力。实务中有判决认为，若债务人为让与人对于第三人的债务提供担保，而债务人已经为让与人清偿超过转让债权数额的债务，则被让与的债权不存在。因此，受让人也无法获得不存在的债权。[26]此案中被让与的债权并非因债务人代为清偿而消灭，而是继续存在。债务人由于替代让与人清偿对第三人的债务，在清偿数额内享有对让与人的追偿权。此时，债务人与让与人互相享有要求对方给付一定金钱的债权，只要符合法定抵销的前提，债务人自可主张抵销而消灭被让与的债权。由此，该债权让与才会因为债权不存在而无效。
（16）即便债权存在，由于债权让与属于处分行为，让与人也必须对债权享有处分权。虽然处分行为的概念在裁判文书中很少出现，但“债权转让合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限”却得到基本认可。[27]若让与人对债权不享有处分权，则债权让与合同根据《合同法》第51条效力未定，一般须得权利人（通常为债权人）的追认。
（17）如果让与债权属于连带债权，那么任一连带债权人都无处分权转让债权。只有当全体债权人都同意让与时，这样的处分行为才具有处分权限，由此引起连带债权的移转。当债权人陷入破产程序时，虽然他仍是债权人，却失去了对债权的处分权限。如果他仍将债权让与他人，便构成《合同法》第51条的无权处分行为，债权让与效力未定。除非破产管理人追认该行为，否则债权让与不能发生效力。债权人失去对其债权的处分权限的情形还发生在强制执行程序。例如，债权人在收到债权扣押通知后，虽然他仍享有被扣押债权，但不能再对该债权实施有效的处分。
