裁判要旨

债权人对主债务人所提供的抵押物在执行过程中拍卖、变卖未成，双方亦未谈成以物抵债的方案，执行程序已经终结。而《担保法解释》规定“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。即“不能清偿”的判定是以“方便执行财产”执行完毕为前提。本案执行情况属于“不能清偿”的状态，因此保证人应该依约承担保证责任，保证人所提出的因债权人不予接受以物抵债方案，其因自身原因导致的扩大损失，不应当由担保人承担的主张没有事实和法律依据。

案例索引

《江苏鑫源控股集团有限公司、中国银行股份有限公司慈溪分行保证合同纠纷案》【（2018）最高法民终891号】

争议焦点

保证人承担保证责任的范围是否应当扣除债权人拒绝执行过程中以物抵债的金额？

裁判意见

最高院认为：

一、关于本案是否构成重复起诉及重复受偿的问题。在审理涉及连带责任保证案件中，连带责任法律关系中的债权人享有绝对的选择权，即债权人为了实现债权而对履行对象、履行顺序、履行内容都享有绝对的选择权，从而保障债权人债权的实现。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，债权人对债务人、连带保证人的诉讼并非必要共同诉讼。本案中，作为保证人的江苏鑫源公司在慈溪鑫凯公司未清偿到期债务的情况下，应依案涉《保证合同》约定对慈溪鑫凯公司积欠中行慈溪分行的债务承担连带清偿责任。之前宁波中院审理的（2016）浙02民初528号案件系债权人要求债务人承担还款责任之诉，而本案系债权人直接要求连带责任保证人承担保证责任之诉，这是债权人行使选择权的结果，人民法院应予以尊重。而且案涉《保证合同》同时约定：主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。因此，中行慈溪分行起诉要求江苏鑫源公司承担连带保证责任，并不构成重复起诉。

另外，债务人和连带责任保证人应在债务总额的范围内对债权人承担清偿责任，因此中行慈溪分行在得到江苏鑫源公司的清偿后，应当扣减其在申请执行慈溪鑫凯公司借款合同纠纷一案中相应的受偿数额。而且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，江苏鑫源公司在本案中清偿保证债务后，有权向债务人慈溪鑫凯公司追偿，故本案不存在重复受偿的问题。但需要指出的是，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，在生效裁判文书已认定慈溪鑫凯公司应承担还款责任的情形下，一审法院在判决江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉承担保证责任的同时应该在判决书主文中明确江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉在本案中享有追偿权利，对此一审存在不妥，亦为避免诉累，本院主动予以纠正。

二、关于本案是否存在扩大损失不应由江苏鑫源公司承担的问题。案涉《保证合同》约定保证人江苏鑫源公司对中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司之间签署的某编号《固定资产借款合同》项下的债权提供连带责任保证，主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。已发生法律效力的宁波中院（2016）浙02民初528号民事判决认定慈溪鑫凯公司应承担还款责任，同时该院浙02执622号之三执行裁定书表明抵押物拍卖、变卖未成，双方亦未谈成以物抵债的方案，本次执行程序已经终结。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定，本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。即“不能清偿”的判定是以“方便执行财产”执行完毕为前提。本案执行情况属于“不能清偿”的状态，因此江苏鑫源公司应该依约承担直至清偿为止的相应费用，包括后续的利息、罚息、违约金等费用。江苏鑫源公司所提出的因中行慈溪分行不予接受以物抵债方案，故后续的利息、罚息、违约金等费用系中行慈溪分行自身原因导致的扩大损失，不应当由担保人即江苏鑫源公司承担的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于诉讼费用的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，但从某种意义上说，诉讼费用还具有经济制裁的性质。因此一审法院在中行慈溪分行有权起诉要求江苏鑫源公司承担连带保证责任且江苏鑫源公司依约应该承担连带保证责任的情形下，考虑到中行慈溪分行两次起诉客观上产生了两笔诉讼费用，增加了债务人的负担，也增加讼累，有滥用诉权之嫌，据此酌定一审诉讼费用由双方当事人各半负担并无不当，应予维持。