论离婚损害赔偿制度的法律问题

    很多人主张，婚姻法应当被设计为一部"软"法，且越"粗"越好，从刚刚废止的分割夫妻共同财产要"照顾无过错一方"的司法解释，到至今仍保留在新《婚姻法》上的对有困难的一方要给予"经济帮助"的规定，我们可以看到，中国特有的婚姻的文化，影响着立法者不仅不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借用法律的语言进行规范，寄期望在抽象的法律规则下，将案件任由法官依据社会优势及个人的道德直觉自由裁量，以此给婚姻家庭关系中的当事人以最周到的人文关怀。应当说，这种观点是有其一定道理的。但是，法律是应当遵守的行为和裁判规范，如果规则不定，定性模糊，那么，法律在实际运用过程中，就有可能既"照顾"不到，也"帮助"不了，正是因为缺乏责任机制，《婚姻法》历来被指责为法的体系中执行最差的一部法律。新修正的《婚姻法》将"赔偿"引入法条，增设离婚损害赔偿制度，是本次《婚姻法》修改的重大举措，不仅强化了婚姻法律精神，完善了婚姻法的立法体例，而且，也终于赋予了当事人明确的可寻求救济的法律依据。修正案法律责任一章规定："因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失有权请求损害赔偿。

    一、离婚损害赔偿的概念

    1、起源

    离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留下来，如现行《法国民法典》第266规定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，《瑞士民法典》第151条规定："（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。"从上述规定可以看出，国外离婚损害的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。

    2、设立该制度的目的

    离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方"不忠"行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，"婚外情"涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法祢补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的"包二奶"等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲临界状态为公平和合理的。然而，与中国国情不同的是，尽管很多国家的离婚损害赔偿的法律制度已相当完善，但由于现代西方社会已形成了相对宽松的性道德观，更为重要的是，随着时代的发展，婚姻当事人已厌倦了地法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，在司法实践中真正以损害提出赔偿请求的案件仅为个例，特别是因"婚外情"引起家庭破裂损害的诉讼请求，在社会中不具有普遍的意义，正是由于人们对此权利的逐渐淡化或放弃，各国婚姻法律的改革也开始朝着有所限制的方向发展，法律赋予的离婚损害赔偿请求权，仅作为置于法律之中的可供当事人选择的权利保障制度。

    3、该制度在我国的现状

    A：前身

    在我国，离婚损害赔偿制度的前身，是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持"照顾无过错方"的原则，但由于该司法解释对"过错"的外延内涵没有界定，对具体的"照顾"方式也没有可参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实。因此，在新《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的，不仅填补了侵权案件在婚姻关系中无法可依的空白，而且，也改变了以往将夫妻共同财产的分割与侵权损害赔偿相互混淆的混乱局面。

    B：现行规定

    离婚损害赔偿制度的具体内容，界定在对人格权和配偶身份权的保护上，是婚姻关系当事人基于人格和身份而产生的权利救济制度，新《婚姻法》第46条规定："有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待遗弃家庭成员的。"这是为了更加适应市场经济体制下婚姻、家庭的各种新形态、新问题。

    二、内容

    家庭暴力的损害赔偿因得到了社会的普遍认同而被纳入了新的《婚姻法》。笔者非常认同新《婚姻法》第43条规定的民间调解和必要时警察的介入，但该条规定，已超出了婚姻法所管辖的范畴，如此笼统的规定，即没有法律效力，也没有实质性的意义，由于大多数家庭暴力的受害者需要的是暴力发生时的社会援助，而非婚姻的解体，因此，以婚姻法作为全面遏制家庭暴力的依托是不恰当的，倡导尊重的意义，建立文明家庭，除需要全社会观念的改变外，更需要的是社会各个环节的实际配套工作，婚姻法对受害方的救济，应仅仅限于离婚的法定理由和离婚损害赔偿。配偶权终因分歧过大而未被纳入新的《婚姻法》。因身份而导致的损害赔偿，最终是以《婚姻法》第3条："禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。"和第4条："夫妻应当互相忠实"的规定。

    新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和"包二奶"上，目的是维护一夫一妻的婚姻制度，一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。婚姻法是私法，权利的救济和责任的追究都直接赋予当事人，但与民法中意思自治原则不同的是，婚姻法兼有公法的性质，公法的干预，在各国的婚姻家庭法中都规定的十分具体和明确，不得由当事人通过协议予以变更，由此重婚或纳妾为法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的讨论范围内，社会所关注的是法律对配偶而"不忠"行为的禁止。由于对"包二奶"的概念无法确定，因此，法律最终将禁止的范围界定在了"有配偶者与他人同居"上。本次《婚姻法》修改将夫妻应当相互忠实、相互尊重这一原则提升了应当遵守的法律原则，对保护当事人双方的合法权益，维护一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。

    三、侵权对象

    建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人的合法权益的需要。

    配偶权即夫妻间的权利与义务总称。《婚姻法（修正草案）》中每一条款都是这种权利与义务的体现。主要包括夫妻姓名权、依据决定权、同居权，忠实义务以及财产权等。

    《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用懂事制裁手段制裁重婚、"包二奶"、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇妇、儿童的合法权益。

    确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

    具体的侵害配偶权的侵权行为有实施重婚行为侵害配偶权、有配偶者与他人同居侵害配偶权、实施家庭暴力侵害配偶权、遗弃侵害配偶权。

    它必将起到维护家庭稳定，维护公平原则和男女平等原则的作用。

    四、法律适用中存在的问题

    1、限制离婚的问题。有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论在主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说"制度：本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。无过错离婚主义，早已是当今世界各国通行的立法趋势，我国在1980年《婚姻法》中，就已将"感情"破裂规定为离婚的法定理由，新《婚姻法》延续了这一破裂主义原则，婚姻自由的思想早已深入人心，与判决离婚同时并行的协议离婚，在我国已占有相当大的比例，因此，正确适用离婚损害赔偿谈不到限制离婚的问题。但是，我们并不排除在司法实践中会出现惩罚性的赔偿，如果基于制裁、惩罚、限制离婚的心态适用离婚损害赔偿，对社会是有害的，因此，有关部门应尽快出台精神损害赔偿的参照依据，以保证这一制度的正确实施。

    2、过错问题。行为人在主观上有过错，是承担损害赔偿责任的主观要件，包括故意和过失，而过错程度的大小，轻重对损害赔偿请求权的成立并无影响。离婚损害赔偿的过错范围，是新《婚姻法》第46条规定的有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为。有学者指出，将离婚过错赔偿限定在几种情况，这意味着婚姻要引进的离婚过错赔偿制度在适用范围上是有限的，并非适用于导致离婚的各种情况。"离婚过错赔偿"所指的过错是有特定的含义的，即过错并不是一种主观的过错，而是一种客观的行为过错，即行为人实施了法律列举的行为。就是说，能够请求离婚损害赔偿的理由是法定的，过错的概念是特定的。一方面，不能将此种过错理解为导致夫妻之间感情不和最终离婚的一般过失，也不能将离婚过错赔偿制度理解为对第三者插足的行为请求赔偿。在司法实践中，无论法官的主观愿望如何，过于追究"婚外情"发生的原因，或过于探究当事人对过错行为的发生是否存在过失都会加深双方间的故意和怨恨，对减缓爱害方的心理创伤没有任何的裨益。相对而言，以适当的分居期限来认定婚姻关系的破裂，行为的过错来承担赔偿的责任，是简单而客观的，法律所要保护的，是因婚姻而派生出的身份利益，而夫妻感情不在，不影响配偶身份权利的存在，也不影响责任的承担，除特例外，导致行为过错的主观原则，不应作为减免责任的法律依据，法官审理案件的重点应放在对法定过错行为的确认上，不应纠缠于婚姻生活是与非中，更不能将责任的主体扩大到"第三者"，除婚姻当事人双方均存在家庭暴力、虐待、遗弃、非法同居的行为外，在一般情况下，也不宜适用过失相抵的赔偿规则。

    3、婚内赔偿的问题。近一段时间，在处理家庭暴力的案件时，司法实践中不断出现婚内赔偿的判例。所谓"婚内赔偿"是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决一方对另一方损害赔偿。有人认为，社会的发展，使人们越来越注重个人的独立人格，而人格尊严是不爱婚姻关系影响的，只要侵权行为存在，无论谁都应承担相应的法律责任。依此观点，即使不离婚的当事人也可以对配偶方的侵权行为请求赔偿。这里，我们抛开大多数家庭夫妻共同财产制带给审判操作中的问题不谈，即使是在分别财产制的家庭里，实现真正意义上赔偿也是有困难的。离婚损害赔偿制度设立的目的，除要对损害予以补偿外，最重要的原加，是因一方的侵权行为已导致了婚姻关系的解除。婚姻法的立法宗旨为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心内容是夫妻感情的存在，"婚内赔偿"即使是以调解的方式进行，也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利，有可能会为婚姻终结埋下隐患。尽管我们在此重申人的生命健康是第一位的，但以于并不想因对方侵权而放弃婚姻的当事人来说，法律不是其最好的选择，维护婚姻，或是维护人格尊严，法律的介入有时会将其推到两难的境地，这也是新《婚姻法》将损害赔偿确立在离婚时的主要原因。

    笔者认为，离婚损害赔偿制度有其积极意义的，但其负面作用也是显而易见的，在司法实践中不宜随意扩大过错赔偿的适用范围，法律的局限性使其在很多时候是不能满足人的内心真正需要的，家庭领域中的私人生活不到解体时，应尽量避免法律的参与，损害赔偿制度在婚姻内适用，不仅无助于感情的维护，更多时候是对感情的进一步伤害，甚至有可能对夫妻亲密关系的彻底破坏。当侵权损害发生后，当事人应尽可能地自己化解矛盾、或是依靠亲友和社会的帮助，损害赔偿的法律制度仅仅只是必要时，为当事人提供的权利保护的最后一道屏障。