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公司出具的法律意见书

发布者:黄新宇律师|时间:2015年11月03日|分类:法律文书 |9874人看过

致:江苏 实业有限公司

江苏江海明珠律师事务所惠承江苏佳铝实业有限公司委托,指派本所律师黄新宇就贵司在经营过程中可能存在的用工法律风险及如何主动防范之事项出具法律意见书,承办律师认真阅读了江苏佳铝实业有限公司提交的下列文件(复印件):

1、《劳动合同》格式版

2、《员工手册》2013版

3、各部门的规章制度

4、员工招聘登记表

5、《公司总经办职责分工及部门间协作管理办法》

承办律师在上述文件信息的基础上又走访了贵司的几个重要部门并与相关管理人通过交谈以加深了解,现结合相关法律、法规出具本法律意见书,供江苏 实业有限公司决策时参考:

(一)劳动合同风险

1、书面合同风险

用人单位不签或不按规定签订劳动合同将面临严厉处罚的风险。

劳动合同要以书面形式签订,杜绝口头或其他形式的用工协议。劳动合同一式两份,由企业盖章,员工签字,企业和员工各执一份。

用人单位应当在用工之日起一个月内签订书面劳动合同,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为已与劳动者已订立无固定期限的劳动合同;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

防范:企业应当与员工签订书面劳动合同,以明确双方的权利义务,避免口头协议产生的权利义务不清和因没有签订书面劳动合同产生的赔偿,避免以上风险。

2、合同期限风险

劳动者在同一用人单位连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同的;单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同,劳动者在该单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,企业应当订立无固定期限的劳动合同。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

防范:可将“一年一签”改为“三年一签”或“五年一签”;让两次订立固定期限劳动合同的时间不连续,即第一次固定期限劳动合同期限届满后,办理退工手续,过一定时间后再办录用手续;让员工自己书面要求订立固定期限劳动合同。

3、试用期风险

(1)、试用期不签书面劳动合同的风险。

用人单位因对新员工的工作能力、工作态度不了解,在试用期内一般不与新员工签订劳动合同。

法律风险:自用工之日起超过一个月不满一年的,用人单位需向该员工每月支付两倍工资;自用工之日起满一年的,视为与用人单位以订立无固定期限劳动合同。

(2)、试用期不解除合同的风险

用人单位应当对于新员工在试用期内及时进行考评,对于不符合录用条件的劳动者,应当在试用期内及时辞退。

法律风险:如果单位发现劳动者不符合录用条件,而没有及时辞退,那么,试用期完毕,劳动者就成为单位的正式员工,没有法定条件,单位随意解除合同,将要承担经济补偿或继续履行合同的责任。

(3)试用期不符合法律规定风险

《劳动合同法》对试用期规定了四种情况,如果用人单位约定的试用期不符合法律规定,超过了法律规定的最长试用期限,从超过之日起单位就与劳动者建立了正式的合同关系。

法律风险:用人单位以劳动者试用期满满月工资为标准,按以经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

防范:员工入职当天即与其签订劳动合同;为充分实现企业的用人自主决定权,在劳动合同中依法设立相应的条款,约定录用条件;尽可能在试用期内决定该员工的去留。如果单位想解除合同,与该员工协商一致,支付半个月工资的补偿金后,解除劳动合同;依据符合《劳动合同法》规定的情形,保留相应的证据,向其说明理由后,解除劳动合同

4、劳动报酬风险

用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资,工资应当足额及时支付,支付工资不得低于当地的最低工资标准。劳动者加班的,应当支付加班费。

法律风险:企业未按合同约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬;低于当地最低工资标准制度劳动者工资的;安排加班不制度加班费的,劳动行政部门有权责令支付,逾期不支付责。要承担应付金额的百分之五十至百分之一百一下的赔偿金。

5、劳动合同变更、解除风险

劳动合同已经订立后,没有法定情形,任何一方不能单方面擅自变更。如果一方要变更合同,应当书面与对方协商,达成协议后,书面变更合同。

合同的解除,应当具有法定的情形和履行法定的程序,并出具书面证明,并支付相应的补偿金和违约金。

用人单位如果具备法定情形和充分的依据,可以单方面变更合同,否则,就应当与劳动者协商一致,如果没有征得劳动者同意,而单方面变更,可能会承担败诉的风险。劳动者有劳动合同法第三十九条规定的情形的,用人单位可以随时解除合同,无需支付补偿金,其他情形一般要提前三十日通知劳动者。用人单位经济裁员的需要提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取意见,裁减方案向劳动行政部门报告后,方可裁减人员。

法律风险:没有法定理由用人单位擅自变更合同,将导致变更无效,继续依照元合同履行,或劳动者依法解除合同,单位支付经济补偿金和赔偿金。用人单位没有法定理由解除或终止劳动合同的,除支付经济补偿金外,还应当按支付经济补偿金标准的二倍支付赔偿金,,解除合同未向劳动者出具书面证明的,造成损失的,应当赔偿。

6、规章制度制定风险

大多数企业都由公司的管理部门单方面根据企业经营管理需要,制定并颁布实施制定了比较完善的规章制度,如劳动规则、员工守则、保密制度、培训制度、绩效管理制度等。

法律风险:企业自行制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度,在工会或者全部职工认为不同意时,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,企业还应当承担赔偿责任。

相应对策:依据《劳动合同法》的程序要求制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度;应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

7、招聘新员工风险

多数企业在招录员工时,除非劳动者明确要求,不会主动告知员工工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等相关情况。企业在招聘员工的时候,应当查明该员工是否已经与原企业解除了劳动合同。

法律风险:劳动合同可能因为企业没有主动履行告知义务而全部或者部分无效;给员工造成损失的,可能需要赔偿其损失。如果员工没有与原企业解除劳动合同,那么,原企业可能将该员工与企业作为共同被告起诉,有企业承担连带责任。

相应对策:企业在签订合同时,将上述内容写在合同的相应条款内。录用员工时,要求员工出事与原单位已解除劳动合同关系的证明。

8、竟业限制风险

新的《劳动合同法》的规定主要是第二十三、二十四条。保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。与现行规定相比,该条的主要变化在于:1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年;2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;3、竞业限制的人员进一步明确限定,排除了一般员工;3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行

9、劳务派遣及连带风险

劳务派遣单位注册资本不得少于五十万元,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同,用工单位不得将劳动者杂派遣到其他用人单位。

法律风险:劳务派遣单位违反劳动合同法规定,情节严重的没将会被处以每人一千元以上五千元一下罚款,并被吊销营业执照,给劳动者造成损失的,派遣单位与用工单位承担连带责任。

法律风险:上述约定被裁决无效时。

(二)、工伤风险

1、员工工作过程中的工伤

员工在工作时间、工作场合、履行工作职责过程中发生的人身伤害事故属于工伤。企业应当给与员工工伤待遇。

2、员工上下班途中的工伤

员工在上下班过程中遭受机动车伤害的,属于工伤。

2、员工突发疾病的工伤

员工在工作岗位上突发疾病死亡或在48小时内死亡的,属于工伤。

4、员工外出期间的工伤

员工在因公外出期间下落不明的,视为工伤。

5、患职业病风险

员工被诊断为职业病的,视为工伤

法律防范:企业应当依法为员工缴纳工伤保险,特别是从事高度危险或具有辐射性、粉尘性工作岗位,必须参加工伤保险,并定期为员工进行体检,以降低员工因伤害给企业带来的损失。

(三)、公司组织活动风险

1、企业组织文化体育活动风险

企业在组织文化体育活动时,应当遇见到可能发生的风险。特别是组织具有一定对抗性和危险性的体育活动时,更应当预见到。企业应当选择具有危险性低的运动。如果必须参加的危险活动,应当有必要购买一定人身意外伤害保险。

2、企业组织外出旅游风险

企业组织员工外出旅游会产生很大的潜在风险,此时企业应当选择正规旅游公司或正规运输单位,有必要可购买一定人身意外伤害保险。

(四)规章制度的公示方法

规章制度的公示方法。新劳动合同法严格规定了用人单位规章制度制定的程序和生效条件。经过法定程序制定并向劳动者公示后规章制度才生效。我已经在以前的文章里讨论过企业如何制定合法有效的规章制度,今天给大家讨论一下规章制度的公示方法。劳动规章制度应当以正确的形式向全体职工公示,规章制度的公示方式一般有如下8种:

1、直接将规章制度作为劳动合同的附件,在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读,并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”,让劳动者在劳动合同上签字。

2、将规章制度以手册形式发给员工,交由员工阅读,并且在阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

3、将规章制度放在公司网站上由员工浏览,通过计算机技术手段记录员工浏览规章制度的情况。

4、将规章制度在厂区公共区域将规章内容全文公告,并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5、将规章制度发到员工个人邮箱里,保留发信记录。

6、将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目,定期或者不定期考核员工对规章制度的了解情况,记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

7、召开全体职工大会或者组织全体职工对规章制度进行集中学习、培训,让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

8、可以进行相应规章制度的考试,并保留规章制度的试卷。

以上介绍的是从一般意义上而言企业规章制度的公示方式,至于什么是最有效的公示方法,还要靠每个企业根据自己特点,例如硬件设施,企业文化、人员素质等等,寻求适合本企业的最佳公示方式,以达到使所有的劳动者对企业规章制度熟知,以减少由于劳动者对用人单位规章制度不熟悉而导致的争议。

同时劳动法提醒广大用人单位,规章制度在公示的过程中,用人单位还应该注意保存公示的证据。在劳动仲裁中,如果用人单位无法证明规章制度已经向劳动者公示,该规章制度是不能作为劳动仲裁有效的依据的。

(五)员工违反已公示过的规章制度对策:

1.及时处罚并让员工在处罚通知书上签字后存公司行政部备案。

2.对员工违纪情况尽量保留视频、照片等资料,注明日期后由公司行政部备案。

3.在上述被处罚员工拒签字时,应在处罚单上注明原因同时将违纪情况在公司显示屏上公示,过程由行政部拍摄存档。

4.上述证据材料自发生之日起由行政人事部存档备案至少二年备查。

(六)其他对策

1.保留公司招聘的工作岗位具体录用条件与要求,须明确化、书面化,从招聘之日起由行政部存档二年以上。

2.所有涉及公司与员工之间权利义务关系的资料、培训学习均需员工本人签收或签到(注明已收已知)。

3.随时咨询律师以便应对并随时保持沟通。

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