嗣前漏洞的解释：著作权法中“复制”的概念

在著作权法中，复制概念有广义和狭义之分，广义的复制包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品或将立体作品制成平面作品。狭义的复制仅限于从平面到平面的行为。依我国著作权法第五十二条规定，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，似乎我国著作权法持狭义说。但是我国是《伯尔尼公约》成员国，其第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和釆取任何形式复制这些作品的专有权。”该公约关于复制的规定釆用了广义的概念。那么诘问不禁而出，著作权法第五十二条规定中“等”是否已包含了“从平面到立体以及从立体到平面的复制”含义？

著作权法并未穷尽列举所有的使用方式，立法机关立法时对著作权具体权项的规定釆用了“列举”加“概括”的立法模式，这里所说“等”的理解，虽然有争议，但通常理解为“等外等”，而非“等内等”，假使立法者开放某问题不为规整，将之让由司法裁判及法学来决定，于此即有立法者意识到的漏洞存在。然而，多数涉及的是用语不明确的问题，换言之，仅是解释的问题，而非关健漏洞填补。[1]　这就意味着当社会生活迫切需要法律提供法律保护而相应的立法修正、立法解释尚未作出时，可通过司法裁判加以确立。

随着对著作权人保护力度的増强，过去从平面到立体以及从立体到平面的复制未被纳入我国著作权法保护的范畴，其使用可以不经著作权人的许可并向其付酬，但现在不同，过去公有领域的使用方式已被纳入著作权人的私有领域之内，使用人复制则必须经著作权人许可并向其付酬。而且，此种情形的“等外等”与“印刷、复印……”所列的内容相一致且有同等保护的必要，故法官应将从平面到立体及从立体到平面的复制解释为“等方式”之一。

注释