非正式法源--法理或学说

法理或学说

法理是法学家就法律问题所陈述的观点。学说则进一步指法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知，以及对法理研究所表示的意见。作为非正式法源，一般是权威学者的见解或通说。通说不仅要具有极高的思想性，而且具有实践性。真正的法学通说还应该具有两个方面的显著特征：(一)他们代表了对社会生活和法律生活的一种整体的视角、价值承载者和行动指南。在这里，“法学通说”这一术语代表这样一种法律和社会信仰体系，它不仅体现为某种价值或理想和行动原则，而且还将其价值观和行动原则与该国的法律实践结合起来，从而给予价值观和行动原则以某种支持和论证。(二)法学通说以确定的概念和内容体系把法学实践串连起来。它把某些概念置于突出的位置，其他概念则被淘汰出局，不予重视，在此过程中，它们始终把法学实践的结论加于这些概念之上。[i]法学通说是众人智能的积累，反映了人类之理性，代表着一种价值判断，表征着大部分国人对理想理论模式的可能性的向往和肯定。

特别是在大陆法国家，民法是法学家的法，法学家享有崇高的法律地位，其主流学说往往能影响立法和司法。自《国法大全》开始，学理就开始成为民法的渊源。之后，很多大陆法系国家在制定民法典的时候，均将学理视为成文法漏洞的补充。如《瑞士民法典》第1条规定：“民法典没有相应规定时，以经实践所确定的案例为补充，如无案例时，法官可依实践确定的学理作为立法人提出规则，适用于裁判案件。”我国台湾地区“民法”第1条明确规定：民事法律无规定者，依习惯，无习惯者依法理。在《民法通则》制定前，人民法院长期参照教科书办案，亦属此类。通常认为，法院采用学说进行裁判时，应依据如下标准操作：第一，就某一法律问题存在多种学说时，应采通说;第二，就其一法律问题存在旧说与新说时，尽量考虑采用新说;第三，在持论者具有不同的杈威性程度时，尽量釆用权威学者的学说。当然上述各项不过是原则，法院在在选择法理或学说时，有充分的自由裁量权，要结合具体案件考虑所拟釆用的学说，以期达到最妥当的处理。[ii]

[i]牟宗三：《现象与物自身》台湾学生书局1976年版，第59—60页。

[ii]姚辉：《论民事法律渊源的扩张》载《中国人民大学复印报刊资料》民商法学2008年5期，第18页。