法官的主观诚信：侦查和审判认识活动中的违法证据使用的区分

法官的主观诚信：侦查和审判认识活动中的违法证据使用的区分

在刑事诉讼过程中，侦査机关釆用欺骗手段向犯罪嫌疑人获取的口供能否作为证据使用是一个颇具争议的话题，在什么情况下侦査人员釆取“欺骗”方法获取的证据法院应当釆信，什么情况下法官应当排除，这关涉侦查认识活动和刑事审判认识活动的区别。其中最主要是目的活动和策略活动使用条件区别。目的活动是“通过一定情况下使用有效的手段和恰当的方法，行为者实现了一定的目的，或进入了一个理想状态。核心概念是在不同的行为可能性之间做出决定”。策略活动是“如果把其他至少一位同样具有目的行为倾向的行为者对决定的期待列入对自已行为效果的计算范围，那么，目的行为模式也就发展成为行为模式。”易言之，策略活动是至少两个行为者参与同一竞争事件，他们要达到不同目的，此时，他们的目的活动就转化成策略活动。

刑事侦査认识活动可以是策略活动，而刑事审判的认识活动不是策略活动。侦查人员在认识活动中要受到犯罪嫌疑人、证人、被害人的决定的影响，而他的决定也会影响犯罪嫌疑人、证人、被害人。在刑事审判中，因为法官的认识活动是没有竞争对手的活动，其审判主旨是：(1)法院对被吿人刑事责任问题的确定建立在它通过审判所认定的案件事实与实体法有关原则和规则基础之上，而不取决于控辩双方的共同意愿和选择。换言之，法院经过审判所作的裁判不受控辩双方主张、意见的拘束。(2)法院的审判旨在从实体上解决被吿人的刑事责任问题，而不是仅仅作出支持一方、反对另一方的决定。(3)审判的结果往往是被吿人判决有罪与无罪，控诉方指控成立或不成立，而不是控辩双方‘互有输羸’。尽管法官的认识活动也是目的活动，但法官的认识活动不是策略活动。即法官的认识活动不是参与控辩双方中的任何一方，从而作出支持一方，反对另方的决定，它不象侦查活动中侦查人员在认识活动中与犯罪嫌疑人、证人、被害人彼此间受到影响，即侦查过程中侦查人员策略活动难免。

辨别非法证据的关键，在于明确“非法”的程度。“非法”的程度决定了“非法证据”应当或者排除的程度。在我国有关非法证据的学术“非法”的程度论述中，是用“可以补正的违法”与“不能补正的违法”这样的字眼表述违法的程度，但什么是“可以补正的违法”，什么是“不能补正的违法”，很难找到比较清晰的辨别标准，万毅博士从自然法理性精神的弹性“规则”，认为侦査谋略与违法取证程序之间需要有法秩序、道德成本和社会伦理三个判定标准，其要旨在于用一种具有“底限正义”性质的公理弥补刑事诉讼法法条所不能处理的案件情况。