律师观点分析
郑XX与A、B等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
江西省鹰潭市中XX
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第329号
上诉人（原审原告、被上诉人）郑XX，电焊工，
委托代理人A，江西XX律师事务所律师，
上诉人（原审被告、被上诉人）A，电焊工，
上诉人（原审被告、被上诉人）A，
上诉人A、B的委托代理人C，江西XX律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）A，个体户，
委托代理人A，贵溪市XX法律工作者，
上诉人A、B、C因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2014）贵民一初字第736号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人A及其委托代理人B、上诉人C、上诉人D及其委托代理人E、被上诉人桂发先的委托代理人F等到庭参加诉讼，本案现已审理终结，
原审法院认定，被告A与被告B、C联系，将自己的硪沙船以及挖沙机交给他俩安装，总费用为10.5万元，之后，被告A、B分别叫来原告C、D、E、F等人，并议定连同两被告在内共6人安装硪沙船，按照出工天数分配8.5万元费用，其余的2万元作为被告A、B联系业务的费用以及之后的维修费用，安装所用的电焊机由被告A、B提供，被告A负责记录出工天数，被告A负责管理费用，2013年4月份原告等人开始用电焊安装硪沙船，期间，被告A、B花费每天220元、260元不等的工资雇请C、D、E等做点工共计80.5天，被告A、B先后发给每人不同数额的生活费用，安装费用8.5万元除去点工的工资外，原告等A按照出工日计算工资，2013年7月12日上午，原告在工作中被钢板砸伤左小腿，致开放性左胫腓骨骨折，事故发生后，原告A由被告B、C送往中国XX医院治疗，于2013年7月16日在硬膜外麻下行开放性胫腓骨骨折切开复位内固定术，共住院15天，原告A的伤情为诊断开放性左胫腓骨骨折，原告A住院的医疗费24962.9元，被告A、B已支付，出院后，原告A在村卫生所的医疗费用为1182元，2013年12月12日，原告A的损伤程度经贵溪市XX评定为九级伤残，后续治疗费为9000元，误工损失日为150日，护理期限为90日，营养期限为90日，鉴定费用计1650元，
另查明，原告系农业家庭户口，母亲A，1943年1月6日出生，原告共有兄弟姐妹六人，原告A、被告B、C等均无电焊工上岗证书，
原审法院认为，被告A与被告B、C联系，由两被告在限定的期限内负责安装硪沙船以及挖沙机，上下班时间由其自行安排，工作所用的电焊机由被告A、B自行提供，所从事的电焊工作具有一定技术含量，被告A与被告B、C之间的关系属加工承揽关系，被告A、B在接到安装工作后，电话约请原告A及B等6人一起共同安装，由被告A、B负责对外联络，被告A负责管钱，被告与A负责记录出工天数，两被告并给每位工人配备了电焊机（被告自己购买的或借用），原告A的工作任务由被告B、C负责指派，为他人提供特定劳动并从被告A、B处获得报酬，符合雇佣关系的特征，原告A与被告B、C之间构成雇佣关系，被告虽主张双方系合伙关系，但未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，原告A作为雇员，在提供劳务时受到损害，雇主应承担赔偿责任，被告A将工作承揽给不具备施工资质的被告B、C安装，且对原告A的无证上岗从未过问，在选任上存在过错，对原告A的伤害应承担相应的赔偿责任，原告A系完全民事行为能力人，在作业时未尽到注意自身安全的义务，其本人也应当承担相应的责任，贵溪市XX出具的法医鉴定书，被告未提出重新鉴定，也无相应证据推翻，原告A的后续治疗费9000元是必然发生的费用，本院予以确认；原告要求被告承担500元交通费的请求，虽未能提供票据，但该费用确已实际发生，结合本案的为实际情况，酌定400元；原告住院的治疗费以及出院后在村卫生所发生医疗费用1182元，为病情所需且已实际发生，本院予以确认；原告A身体致残，遭受一定痛苦，精神抚慰金酌定为5000元；2013年江西省农村居民人均生活消费支出标准为5653元，原告A请求被扶养人生活费（母亲）9年x5130元／年x20%计1539元，其请求低于实际标准，本院按照原告的请求予以给付；2013年江西省城镇居民人均可支配收入为21873元，农村居民人均纯收入为8781元，原告A的误工费为150天x（21873元7264天）计12300元、残疾赔偿金20年x20%x8781元／年计35124元、护理费90天x（21873元7264天）计7380元、住院伙食补助费15天x10元／天计150元、营养费90天x10元／天计900元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、二十六条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告A的医疗费26144.9元、残疾赔偿金35124元、误工费12300元、护理费7380元、交通费400元、住院伙食补助费150元、营养费900元、鉴定费1650元、后续治疗费9000元、被扶养人生活费1539元、精神抚慰金5000元，合计人民币99587.9元，被告A、B应承担60%的赔偿责任，计人民币59752.7元，两被告已实际支付医药费24962.9元，尚应支付人民币34789.8元；被告A应承担15%的赔偿责任，计人民币14938.2元；原告A应自行承担25%的责任，
二、上述款项限被告A、B、C在本判决生效后十五日内给付，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
案件受理费2172元，由原告A负担547元，被告A、B负担1300元，被告A负担325元，
上诉人A不服，上诉称：一、上诉人认为一审判决上诉人自行承担25%的责任过重，上诉人充其量只需承担10%的责任，三被上诉人承担90%的责任，二、一审判决计算误工费错误，应按江西省2013年度职工的平均工资为人民币39651元计算，
上诉人A、B不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人A不存在雇佣关系，应当认定上诉人A、B与被上诉人C之间构成合作关系，而不是构成雇佣关系，二、被上诉人A、B在本案中均有过错，应承担相应的责任，被上诉人桂发先在本案中承担15%的选任过错责任明显过轻，应当承担30%的责任更为合理，而被上诉人A在本案中由于疏忽大意造成自身的人身损害存在重大过错，应当承担70%的责任，上诉人A、B等5人在本案中没有过错，不应当承担责任，
上诉人A、B对C上诉的答辩意见为：对原审判决承担比例我们也不服，已提起上诉，对误工费的计算，原审法院处理比较恰当，
A就B、C的上诉提出答辩意见为：A与B、C是雇佣关系，一审时提供了证据材料予以证明，要求A承担70%的赔偿责任没有事实和法律依据，被上诉人A在明知B、C没有资质的情况下将工程承揽给他们，应当承担选任过失的不利后果，琚A和B承担60%的责任是比较公平的，而A先承担15%的责任太少了，
被上诉人A的答辩意见为：答辩人支付琚金太、B的承揽加工费105000元，而他俩雇请了上诉人A、B等6人一起共同给答辩人安装电焊，A、B将85000元分给作业人员工资，余下的2万元被他们扣留，显而易见，上诉人A与B、C是雇佣关系，与答辩人没有任何关系，答辩人与A、B之间是承揽合同关系，本次事故应当由A、B作为雇主来承担责任，上诉人A作为完全民事行为能力人，又加上长年搞电焊作业，在安装过程中应当小心谨慎，由于其疏忽大意等情形下而产生事故，可以认定上诉人未尽小心谨慎义务，根据法律规定，可以减轻侵权人（赔偿义务人）的责任，所以原审法院判决上诉人承担25%的责任是正确的，上诉人A上诉提出自己只需承担10%责任于法无据的，原审法院判决上诉人A的误工费每天为82.85元没有错误，可以认定是同情照顾了上诉人，根据江西省2013年城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资的规定：农、林、牧、渔业的日平均工资为78.72元，所以上诉人A的该项上诉理由不充分，
二审期间，各方当事人未向法庭提交新的证据材料，
二审查明的事实与原审认定的事实一致，
本院认为，被上诉人桂发先以10.5万元的价格将安装硪沙船以及挖沙机的任务交由上诉人A、B完成，双方属承揽合同关系，A、B接此业务后，电话给上诉人A等人来一起安装，A的工作任务由B、C指派，A、B从总费用中扣下2万元作他用，其余8.5万元用于劳务工资，表明琚A、B对费用有一定的支配权，上述情形符合雇佣关系的特征，A、B主张与C是合伙关系不成立，本院不予支持，上诉人A具备完全行为能力，且干了几年的电焊，在工作过程中未尽到谨慎义务，其自身应承担一定的责任，A、B作为雇主，对雇员在工作中受到的损害依法应承担主要责任，被上诉人A作为受益人以及在选任、用人上存在过错，应承担一定的责任，原审法院对各方应承担责任比例的划分符合事实和法律规定，上诉人认为原审误工费计算标准不准确，应按江西省2013年度职工的平均工资39651元计算，因A系农业户口，无固定收入，原审按江西省2013年度城镇居民人均可支配收入21873元计算误工费并无不当，据此，上诉人A、B、C的上诉理由不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费1847元，由上诉人A承担547元，上诉人A、B承担1300元，
本判决为终审判决，
审判长 XX
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二○一五年元月八日
书记员 A