“费列罗”你买对了吗？——不正当竞争中的市场混淆行为
1 什么是市场混淆行为
四川发现律师事务所竞争法团队
老于妈、粤利粤、雷碧、太白兔、康帅傅、娃娃哈、abidas服饰……
在现实生活中，你是否见过这样的商品，这些商品几乎和正版商品长得一模一样，但是除了相似的外观，其他部分和正版商品却没有任何联系，属于仿冒商品，消费者难以快速辨别其真伪，稍不注意就会落入仿冒商品的陷阱。对于消费者来说，误以为是正品却购买了假冒 商品，但是对于生产或者销售这些商品的经营者来说，这样的行为往往就构成不正当竞争。
仿冒行为，在不正当竞争领域被称为市场混淆行为，狭义上是指生产者或经营者为了争夺市场竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标识，使自己的商品或者营业标识与他人的商品或者营业标识相混淆，以牟取不正当利益的行为。广义上包括使自己的商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆，导致购买者误认为是他人的商品或服务的行为。
仿冒行为可以说是我们日常生活中最常见到的不正当竞争行为之一，不仅与消费者息息相关，也是市场中经营者密切关注的重点，在中国裁判文书网以仿冒纠纷为案由进行检索，截至2022年4月13日，检索到2410份裁判文书，占不正当竞争纠纷的11%。最高人民法院民三庭负责人在新的《<反不正当竞争法>司法解释》答记者问中也指出：“2021年，全国各级法院共审结不正当竞争纠纷案件8654件，仿冒混淆行为案件数量占有很大比例”。
我们先来看看有关法律规定
《反不正当竞争法》第6条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
《商标法》第57条也对商标的混淆行为作了规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。
需要注意的是，《商标法》中的混淆行为仅仅是指混淆商标的行为，而《反不正当竞争法》中规定的混淆行为除了商标的混淆还包括商品名称、企业名称、商品外观、服务口号等以及其他可以引起误会与他人商品存在特定联系的混淆行为。很明显，《反不正当竞争法》规定的混淆行为比《商标法》更广泛。
最新修订的《反不正当竞争法司法解释》第4条至第15条对“假冒混淆”条款主要作了三个方面的进一步解释规定：一是扩大了仿冒混淆中“存在特定联系”的外延；二是新增了受保护商业标识的类型；三是加大了仿冒混淆的法律责任。
对于市场混淆的不正当竞争纠纷，已经形成了较为成熟的救济机制。那么对于经营者来说，满足哪些条件，可以认为别的商品对自己的商品构成反不正当竞争法意义上的混淆行为呢？
我们假设自己的商品为A商品，有仿冒嫌疑的为B商品：
1.B商品是由市场经营者生产的。包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。这一条很容易满足，毕竟单独的个人无法进行生产。
2.A商品要“有一定影响”。有一定影响是指该商品的某种标识要能够与A商品相联系，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。例如当我们提到“黑人”就会想到黑人牙膏，提到“舒肤佳”会想到舒肤佳香皂，看到圆形中一个三角星形会想到奔驰汽车等等。
3.B商品擅自使用了A商品的标识。擅自使用就是没有经过A商品经营者的授权。
4.B商品要能够造成引人误认为是A商品的后果。例如文章开头列举的几个仿冒商品，有着与正版商品极度相似的外包装和商标等标识，稍不注意消费者就会以为自己购买的是正版商品，这一构成要件是商品混淆纠纷中经常发生的争议焦点。
我们再来看看法律责任
《反不正当竞争法》第17条、第18条针对第6条所列举的不正当竞争行为，作出了相应的民事赔偿和行政处罚规定，具体分为两种情况：
1.民事责任：经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。被侵权的经营者主张损害赔偿的计算方式的先后顺序为：实际受到的损失—侵权人获得的利益—法院酌定五百万元以下赔偿。
2.行政责任：由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
2 典型案例
意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案
我们先来看看被侵权商品的外包装
费列罗巧克力使用的包装、装潢的主要特征是：
1.每一粒球状巧克力用金色纸质包装；
2.在金色球状包装上配以印有“FERRERO ROCHER”商标的椭圆形金边标签作为装潢；
3.每一粒金球状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；
4.若干形状的塑料透明包装，以呈现金球状内包装；
5.塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标，并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。
通过对比，可以看出被告的商品和原告的商品外包装和装潢上有着大量相似之处，并且从上个世纪费列罗巧克力进入中国市场开始，就以该包装进行销售，根据费列罗巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，可以认定其在中国境内的相关市场中具有较高知名度。而蒙特莎公司生产的“金莎”巧克力来自于张家港市乳品一厂转让的另一家公司，蒙特莎公司除将“金莎”更换为“金莎TRESOR DORE”组合商标外，仍延续使用张家港市乳品一厂金莎巧克力产品使用的包装、装潢，足够引起消费者混淆和误认。满足前面所说的混淆行为的四个构成要件，因此，终审法院认为蒙特莎公司的“金莎TRESOR DORE”系列巧克力商品使用与费列罗系列巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，构成不正当竞争行为，判令其立即停止销售上述金莎TREDOR DORE系列巧克力商品并赔偿50万元。
在国家商标局官网可以看到，费列罗对“费列罗FERREROROCHER”商品的外包装、装潢等各类标识都进行了注册，并且是有效存续状态，其他经营者没有经过授权不得进行使用。
通过在国家商标局的官网进行查询，蒙特莎公司的“金莎TRESOR DORE”商标现在已经是无效状态。
3 小结
部分经营者为了谋求自身利益，通过仿冒他人商品的手段来销售自己的商品，造成了市场混淆，给消费者和市场环境造成了很大的危害，各国的反不正当竞争法均将市场混淆行为作为不正当竞争行为予以禁止，同时也需要结合商标法进行规制。随着《反不正当竞争法司法解释》修订实施，我国对于市场混淆行为的法律规范已经较为成熟，当经营者遇到市场混淆行为时，要勇于拿起法律的武器，保护自己的合法权益，同时也会促进商品市场的良性可持续发展。
