建设工程施工合同中“借用”、“挂靠”关系的认定
工程报
最高法院裁判规则
借用资质或挂靠有资质企业的建设工程施工合同
??挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护
?? 挂靠行为的实质在于借用他人资质
?? 借用资质关系还是内部承包关系的认定
11. 挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护
I.【善意相对人的保护】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的纠纷时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。
II.【承包协议有效】发包人并未提供证据证实涉案《承包协议书》是实际施工人挂靠承包人签订，也未提供证据证实上述合同系发包人明知挂靠施工情形下签订的合同。结合实际施工人和承包人之间的《内部工程经济承包合同书》系在涉案《承包协议书》之后签订的事实，确认《承包协议书》合法有效并无不当。
案例来源：《桂林高星置业有限公司、桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申4881号）（生效裁判审判人员：肖芳、江显和、黄西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十七日）
12. 挂靠行为的实质在于借用他人资质
【借用资质行为的认定】挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查。
首先，签订建设工程施工合同的主体是承包人，作为承包人的委托代理人在《建设工程施工合同》协议书上签字，承包人为其出具《法人授权书》，由该委托代理人作为涉案工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。该委托代理人作为承包人的项目负责人，与承包人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此承包人不能进行合理解释并提供相应证明。
其次，在工程施工过程中，该委托代理人代表承包人出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由其签收，可以证明其负责管理涉案工程；承包人主张其公司高管人员也参与项目管理，与前述委托代理人负责管理并不矛盾。
最后，承包人向发包人交纳履约保证金，是该委托代理人个人以承包人名义交纳，之后该委托代理人向发包人申请将该保证金退还到其个人账户，经过法院调解，发包人同意退还保证金至其个人账户。若该委托代理人只是承包人的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。发包人的工程款均是支付到该委托代理人个人账户，虽然承包人主张其中一部分是支付材料商的款项、工人班组的工资以及代扣代缴的部分，但该部分款项均是挂在该委托代理人账上，该收款行为能够直接证明其对财务享有支配权。
综上，在双方不存在劳动关系的情况下，该委托代理人以承包人的名义从事工程建设，并且自筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程款，其是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条认定涉案建设工程施工合同无效，并按照人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款利息，在认定事实和适用法律上均无不当。
案例来源：《重庆市仁义建筑工程有限责任公司、贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2340号）（生效裁判审判人员：汪国献、孙晓光、葛洪涛；裁判日期：二〇二〇年八月七日）
13. 借用资质关系还是内部承包关系的认定
I.【借用资质或内部承包关系的认定】承包人虽提交《城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但实际施工人否认与承包人之间存在劳动合同关系，且称其不知道承包人为其购买养老保险的事实，主张其已经购买社会保险。承包人一审中认可其与实际施工人之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与实际施工人之间签订过劳动合同或者向其发放过工资。故认定本案实质上是没有资质的实际施工人借用有资质的承包人名义施工建设工程，承包人关于其与实际施工人之间系内部承包关系、涉案《工程施工内部承包协议书》有效的理由不能成立。
II.【社会保险费的承担】涉案工程系由实际施工人实际施工，承包人未提交证据证明其对涉案工程进行过施工或者为参与工程施工的建筑工人购买社会保险，故其关于涉案社会保险费不应当支付给实际施工人的理由不能成立。
III.【承包人管理费是否应当支持】实际施工人与承包人之间系借用资质关系，建设工程领域借用资质的行为，违反法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是实际施工人借用资质所支付的对价。故此，承包人请求实际施工人按照涉案工程价款的一定比例支付管理费缺乏法律依据，不予支持。
IV.【工程款利息计付时点】承包人在收到发包人支付的工程款后，应当及时支付给实际施工人。故此，承包人应当于收到工程款的次日向实际施工人支付工程款，并以此为依据认定涉案工程款利息的起算时间。
案例来源：《河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2020）最高法民终576号）（生效裁判审判人员：万会峰、谢勇、沈佳；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）
建设工程施工合同无效认定的相关规范
（一）《招投标法》的相关规定
第43条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第55条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
（二）《建设工程施工合同司法解释（一）》的相关规定
第1条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第2条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第3条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第4条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第5条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
（三）《建设工程施工合同司法解释（二）》的相关规定
第1条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第2条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第3条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第11条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
