一、先明确：哪些经营行为会构成非法经营罪？

根据《刑法》第二百二十五条，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。实务中需同时满足“违反国家规定”“非法经营行为”“情节严重”三个要件，常见情形有四类：

未经许可经营专营、专卖物品或限制买卖物品：如未经烟草专卖行政主管部门许可，经营香烟、雪茄；未取得药品经营许可证，销售处方药、国家管制药品（如新冠疫情期间非法销售退烧药）。例如：无资质销售价值20万元的香烟，即构成此罪。

买卖进出口许可证、原产地证明等经营许可或批准文件：如伪造、倒卖海关签发的进出口配额许可证，或非法买卖药品经营许可证。需注意：此类行为无需实际经营商品，仅买卖证件即可能涉罪。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务：如未取得金融牌照，擅自开展股票配资、场外期货交易；或无支付业务许可，通过“地下钱庄”为他人转移资金、代收款。

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：需由法律、行政法规明确规定，如非法经营电信业务（无资质开展手机号卡销售、宽带服务）、非法经营外汇（未经批准买卖外汇，违法所得超5万元）、疫情期间哄抬物价（进销差价率超30%且情节严重）。

二、关键区分：非法经营罪与合法经营、普通违法的边界

与合法经营的区分：是否“违反国家规定”

“国家规定”特指全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，不含地方性法规、部门规章。例如：未取得当地卫健委备案从事家政服务，仅属行政违规；未取得国家金融监管总局许可从事银行业务，才属“违反国家规定”，可能构成非法经营罪。

与普通行政违法的区分：是否“情节严重”

未达“情节严重”标准的非法经营，仅需承担罚款、没收违法所得等行政责任。例如：非法经营香烟货值5万元以下，属行政违法；货值超20万元（部分省份标准），才达“情节严重”，构成刑事犯罪。不同情形的“情节严重”标准不同，需结合司法解释判断（如非法经营外汇，违法所得5万元以上即达标）。

三、被指控非法经营罪，3步正确应对

核查是否“违反国家规定”，排除犯罪前提

若经营行为仅违反地方性法规、部门规章（如未按地方规定办理个体户备案），而非法律、行政法规，可收集相关规定文本、行政部门说明，证明无“违反国家规定”的前提，争取不构成犯罪。例如：无资质销售地方特色食品，若该食品未被国家列为“专营物品”，仅属行政违规，不涉刑责。

证明“情节未达严重标准”，降低刑事风险

若确有轻微非法经营行为，可收集经营记录、财务凭证，证明货值金额、违法所得未达“情节严重”标准（如非法经营药品货值10万元，未达当地20万元的入罪标准）。即使接近标准，若能证明系初犯、主动停止经营，也可能按行政违法处理。

主动配合整改，退缴违法所得

若已构成非法经营罪，尽早退缴违法所得、主动销毁非法经营物品（如非法烟草、药品），并向主管部门申请补办资质（如补领药品经营许可证），可体现“消除社会危害”的态度，大幅从轻量刑，甚至争取不起诉或缓刑。

四、常见疑问解答

“无资质卖自家种的中药材，算非法经营吗？”

若销售的是普通中药材（如当归、枸杞），无需资质，属合法经营；若销售国家管制的中药材（如麻黄草、罂粟壳），或未经加工直接销售中药材饮片，无资质则可能构成非法经营罪。

“疫情期间卖口罩，赚了5万元，算非法经营吗？”

若卖的是正规合格口罩，仅价格略高，不属非法经营；若卖的是三无口罩（伪劣产品），或哄抬物价（进销差价率超30%且货值超15万元），则可能构成非法经营罪或销售伪劣产品罪。

总之，非法经营罪的核心是“违反国家规定+扰乱市场秩序+情节严重”，企业或个体经营者需提前核查经营所需资质，避免触碰“专营专卖”“金融许可”等红线。若陷入争议，优先通过法律规定厘清行为性质，必要时委托律师辩护，降低刑事风险。