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聚众类赌博行为的定性标准认定 广州天河区刑事律师

2024-01-26

发布者:杨泳仪律师|时间:2024年01月26日|分类:律师随笔 |575人看过举报

律师为您介绍相关法律知识:

故意伤害是指故意伤害他人身体的行为。故意伤害严重的构成故意伤害罪,故意伤害罪是侵犯公民人身权利中最常见的一种犯罪。构成故意伤害罪,某人必须实施了伤害行为,所谓伤害是指损害他人身体健康的行为。通常表现为破坏人体组织的完整如断手指、挖眼睛等和破坏人体器官的正常机能如使人失去听觉、视觉、神经机能失常等。但这些伤害行为必须是非法的,如果是因正当防卫等合法行为而伤害他人身体的,不构成故意伤害罪。

故意伤害致人死亡故意伤害致人死亡的,属于故意伤害罪的结果加重犯,它是指行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果,并且希望或者放任伤害结果的发生,结果却出乎意料地造成了死亡(即对死亡结果,行为人属于过失)。其犯罪构成的特征是:(1)客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为,并且造成了他人死亡的结果;(2)主观方面,行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果,并且希望或者放任伤害结果的发生,但是并不希望或者放任死亡结果的发生,也就是说有致人伤害的故意而没有致人死亡的故意,主观上是故意加过失的双重罪过。

故意伤害处罚

1、故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;

2、故意伤害他人身体,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;

3、故意伤害他人身体,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处七年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

4、故意伤害他人身体,本法另有规定的,依照规定,这里是指实施其他故意犯罪,而其行为又伤害他人身体的行为。具体说来,即在本法条文标有“致人重伤”“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”等字样的犯罪,应当按照本法各该条的规定,定罪量刑,不再适用本条的规定。例如,放火、决水、爆炸、投毒致人重伤的,按本法第115条定罪量刑;强*妇女或者*淫幼女致使被害人重伤的,按本法第236条定罪量刑;非法拘禁致人重伤的,按本法第238条定罪量刑;抢劫致人重伤的,按本法第263条定罪量刑。聚众类赌博行为的定性标准认定  司法实践中多采取赌场为中心标准,认为赌场特指符合一定条件的场所,是认定开设赌场罪的核心和前提。但该标准在微信红包赌博的定性中存在疑问:

一是赌博场所的控制性标准存疑。在微信红包赌博中,无论开设赌场还是聚众赌博,组织者均可以决定赌博与否,何时进行,如果参赌人员违反群规定或约定,群主可随时将其移除,单方否定其参赌资格、终止其赌博行为,即均对承载赌博的微信群有效控制。

二是人员分工、场所固定与持续标准存疑。微信红包型赌博通常存在一定分工,主要包括代包(代发红包)、记账等,但程度往往不高,从分工严密与否判断,难以准确定性。组织者为逃避查处,可能不持续组织赌博,甚至每次赌博结束即解散赌博群,下次需要赌博时重新建群,该标准对此类非持续、不固定的组织赌博定性有争议。

三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存疑。红包是微信自带功能,难以认定为组织方提供,因此,赌博工具标准存疑。在微信赌博中,人员交往存在间接性、匿名性,相互地位更平等,实行何种赌博方式和如何确定抽头比例,既存在组织者、管理者单方确定情形,也有参赌人员协商确定情形,还有组织者、参赌者共同确定情形,单方确定标准存疑。

四是公开性标准存疑。微信属于大众社交工具,具有传播快、涉及面广等特点,在微信红包赌博中,参赌人员通常较多,赌博信息传播快、范围不可控,不可控的公开性模糊了开设赌场与聚众赌博的界限,加剧了定性争议。若能准确认定开设赌场罪,则聚众型赌博的定性难题将迎刃而解。

一、开设赌场罪的教义学分析

开设赌场罪为独立罪名。在罪状方面,开设赌场与聚众赌博存在显著差异,且并无“有下列情形之一”等提示性表述,难以认定为加重情节。在法定刑方面,刑法第三百零三条第二款规定,“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金……”,与第一款完全相同,亦难以认定为加重情节。根据明确性原则,罪状不同且有独立法定刑,应推定为独立罪名,除非有充足理由反证。此外,以营利为目的不是构成要件要素,契合降低入罪门槛、扩大处罚范围的立法目的。

开设赌场罪的规范含义。赌场即赌博场所,区分赌场和赌博场所无实际意义。一方面,聚众赌博对赌博行为发生的场所并无限制,加之无论赌场还是赌博场所均为法律禁止;另一方面,赌场或赌博场所的主要功能均在于为赌博提供场所、条件与便利,客观上均有助长、鼓励赌博的作用,区分意义不大。根据司法解释,开设赌场罪还应包括设置赌博机、建立赌博网站接受投注等情形,因此,开设应解释为开办,即开设、经办。因此,开设赌场罪,即开设、经办赌博场所的行为,但不以营利目的为必要。

二、以控制性为基础的开放性

开设赌场罪的认定主要有经营说、控制说、控制+营利目的说等观点,但均承认控制性在认定中的重要作用。本文亦赞同控制性标准,但并不充足。因为一方面,聚众赌博也存在对赌场的一定控制性,另一方面,聚众赌博也对赌博有一定引诱和促进作用。因此,还需另一个判断标准,即开放性。开放性不同于公开性,其与封闭性相对应,是指赌博场所对参赌者的接纳性,表现为外来人员是否可以加入,微信群是否处于扩大状态。开放性使容纳特定人赌博的隐秘行为变为引诱容纳不特定人赌博的公开行为。因此,认定开设赌场罪的关键在于把握赌场的控制性与开放性。但控制性是前提和基础,即应先判断控制性,再判断开放性。概言之,开设赌场罪的认定标准为以控制性为基础的开放性。


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