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（一）停止形态辩护

假冒专利罪的成立要求q情节严重。由此可以认为假冒专利罪属于情节犯。理论上认为“犯罪结果”与故意犯罪的停止形态的关系会因“结果”是犯罪成立意义上的结果还是犯罪既遂意义上的结果而不同。如果是犯罪成立意义上的结果，则客观结果的出现是犯罪成立的条件，结果一旦出现，就没有未遂等未完成形态，只有既遂；如果是既遂意义上的结果，则就存在未完成形态。按照这种观点的话，假冒专利罪所要求的㈠情节严重应该是犯罪成立意义上的结果，假冒专利罪没有未完成形态。但笔者认为这种分类法并不完全正确，笔者并不认为犯罪成立意义上的结果就一定是实害性结果。第一，刑法分则所规定的是单个主体实施的既遂形态的行为，预备、中止、未遂等未完成形态是刑法总则的规定。刑法分则所规定的成立条件意义上的结果，并不是仅指客观的实害性的结果，还应该包括客观的危险状态性结果。假冒专利罪㈠情节严重，并不是仅指实实在在已经发生了的或者说行为人获得了的经营数额，而是应该包括行为人可能获得但还没有实际获得的趋势这种情况。第二，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》关于盗窃罪可以有未遂的解释，说明在司法实践中对那些要求一定结果才成立犯罪的行为，即使没有造成实际损害，但有危害危险的行为可以成立未遂罪。第三，犯罪行为是在行为人主观罪过内容支配下实施的对社会具有危害的行为。这里的危害既包括现实的危害，也包括危险状态。行为人实施犯罪的过程就是其主观罪过内容不断展现的过程。如果行为已经展现了行为人的主观罪过内容，并且按照行为人的这种主观罪过内容控制行为发展下去，必将导致《刑法》规定的危害结果发生，就应该用《刑法》对这种行为予以处罚。因此，就假冒专利罪而言，笔者认为，假冒专利罪存在预备、中止、未遂等未完成形态的情况，即只要行为人所实施的行为已经展现了行为人要假冒专利的主观故意，客观上，按照这种意图发展下去，确实将要造成专利权人的重大损失，即使实际上没有发生实害性结果，也可以按照刑法总则规定的预备、中止、未遂条件对行为人定罪处刑。对这里的“情节严重”不能仅理解为已经发生的实害性结果，还必须包括危险性结果。

（二）共同犯罪辩护

假冒专利罪只存在任意共同犯罪而不存在必要共同犯罪。任意共同犯罪，是指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施的犯罪。为了有力打击侵犯知识产权犯罪，2004年《解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”该条规定是针对“当前侵犯知识产权犯罪在不少地方已经出现了家庭式经营、规模化、组织化的特征，出现了为直接实施侵犯知识产权犯罪人员提供各种便利条件或者帮助的行为”而作的列举性规定，“实施上述行为的人员虽没有直接参与侵犯知识产权的犯罪活动，但如果具备明知要件，那么他们主观上具有共同侵权犯罪的故意，客观上实施了提供各种便利条件或者帮助的行为，属于侵犯知识产权的共同犯罪，应当按照共同犯罪处理”。

我国刑法理论认为，共同犯罪需要行为人之间有共同故意犯罪的意思联络并实施了共同的犯罪行为。这种“明知他人实施侵犯知识产权犯罪”中的“明知”是仅强调帮助人单方面的“明知”，还是要求被帮助人也要明知“帮助人知道是侵犯知识产权”呢？按照字面意思，似乎只要求帮助人“明知”，这样就突破了我国刑法中的共犯理论。因为我国刑法理论并不承认“片面共犯”，而要求共同犯罪人之间必须有意思上的联络。同时，我国刑法理论也认为，如果帮助者以帮助的意思实施帮助行为，“具有单方面的共同故意，应当以从犯论处；对于不知道被帮助的实行犯，则以单独实行犯论处”。“提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件”的帮助行为是实施侵犯知识产权行为的一部分，行为人虽然只实施了帮助行为，但应当辩护为实施了“共同犯罪行为”。因此，2004年《解释》对上述帮助行为作为共犯论处的规定有理论根据。

（三）罪数形态辩护

1.法条竞合的情形

法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯两个以上法条，这些法条之间具有包含或交叉关系。需要特别说明的是，法条竞合本不属于罪数理论的问题，仅属于法律的选择适用问题。为便于说明假冒专利罪与他罪的关系，在此一并讨论。假冒专利罪与《刑法》规定的其他罪名几乎不存在完全的包含关系，仅有交叉关系存在，这也就是说，只有在很特殊的情况下，两个法条之间在内容上才会发生交叉、重合。根据2004年《解释》第10条的规定，笔者认为，假冒专利罪与虚假广告罪和伪造国家机关公文、证件罪之间存在部分交叉、重合的情形，它们之间可能构成法条竞合。

广告主在发布广告时在自己的广告中或者宣传资料中使用他人的专利号，谎称是专利产品，而该产品实际上并不是依据该专利号对应的技术生产的。在这种情形中，虚假广告罪与假冒专利罪之间存在交叉关系，行为人实施的行为，既触犯了假冒专利罪的法条，又触犯了虚假广告罪的法条，它们构成法条竞合。同理，行为人伪造他人的专利证书、专利文件的行为也同时触犯了假冒专利罪和伪造国家机关公文、证件罪。因为专利证书、专利文件是国家专利行政管理机关颁发的证件、文书，其性质理当属于国家机关公文、证件。这种情形下，也符合法条竞合。

对于法条竞合，理论上一般认为按照特别法优于普通法、后法优于先法的原则选择恰当的法条给犯罪行为定罪，在特定条件下，也可以倚重法优于轻法的原则进行定罪。按照这种原则，当发生上述法条竞合时，原则上应该按照假冒专利罪处罚，因为相对于他罪而言，规定假冒专利罪的法条属于“特别法”。

2.牵连犯的情形

在罪数这个问题上，假冒专利罪容易与他罪发生关联而形成的关系，当属牵连犯。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，而犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。通常情况下，单纯的假冒专利目的并不存在，往往行为人都是为了其他的目的，假冒专利的行为仅仅是手段、方法行为。

（1）假冒专利罪与诈骗罪之间可以构成牵连关系。由于假冒专利行为在客观上是虚构事实或隐瞒真相，行为人在实施诈骗时，以假冒专利的行为方式欺骗对方，以达到骗取对方财物的目的。它们之间显然是方法行为与目的行为的关系，可以构成牵连犯。有论者认为，假冒专利罪与诈骗罪之间可以构成法条竞合。笔者认为，假冒专利罪与诈骗罪之间不存在内容上的包含或者交叉。虽然假冒他人专利行为在客观性质上是虚构事实或隐瞒真相，但根据其侵犯的对象来讲，两者就不会存在交叉。假冒专利罪虚构事实、隐瞒真相的对象是专利权人以外的其他人；而诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的对象是行为的相对人，即被害人。

（2）假冒专利罪与生产、销售伪劣产品罪之间可以构成牵连关系。有学者认为，它们之间是想象竞合犯。②笔者认为，其理由不成立，行为人既生产、销售伪劣产品又假冒他人专利时，从客观上讲是两个独立的行为；从主观上讲，行为人的目的非常明确，就是通过生产、销售伪劣产品牟利，假冒他人专利不过是便于产品的销售。这里，行为人实施销售伪劣产品的行为是目的行为，而在伪劣产品上假冒他人专利的行为是便于销售的手段行为，两者具有手段与目的的牵连关系。

对于牵连犯，刑法理论上一般按“择一重罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这也为处理假冒专利罪牵连犯的问题提供了法律依据。

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