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案情

2017年至2018年期间，某科技公司法定代表人姜某某、总经理张某、市场总监张某某为公司转型发展、谋取利润，未取得药品经营许可，经共谋决定销售抗癌原料药，并由医疗管家杨某某寻找销售渠道、对接抗癌原料药销售上家，市场总监张某某、医疗管家杨某某、销售管家钟某、李某某、徐某某通过该公司运营的App，向患者销售多种抗癌原料药，销售金额共计122万余元，获利59万余元。2019年5月，检察机关以某科技公司、姜某某等人涉嫌犯销售假药罪提起公诉，2020年4月，检察机关变更指控罪名为非法经营罪，2021年5月，法院作出终审裁判。

分歧

本案中，对某科技公司和姜某某等人未经许可销售药品行为的罪名认定，存在以下两种观点：

第一种观点认为，某科技公司和姜某某等人未取得药品经营许可，非法经营药品，扰乱市场经济秩序，情节严重，构成非法经营罪。

第二种观点认为，构成妨害药品管理罪。

评析

笔者同意第二种观点，具体理由分析如下：

第一，未取得药品经营许可经营药品的行为不应以非法经营罪论处。刑法修正案（十一）对未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，专门规定了妨害药品管理罪。对未经许可经营药品的行为不以非法经营罪论处并不意味着不处罚，符合妨害药品管理罪的，可以按照妨害药品管理罪论处，如未经许可经营的药品是假药、劣药的，则可以按照刑罚更重的生产、销售、提供假药罪论处，不构成犯罪的，可以予以行政处罚。

第二，本案构成妨害药品管理罪。刑法第一百四十二条之一规定，对违反药品管理法规，具有四种特定情形之一，足以严重危害人体健康的，以妨害药品管理罪论处。妨害药品管理罪属于具体危险犯，以行为足以严重危害人体健康为入罪条件。本案中，某科技公司和姜某某等人明知所销售的是未取得药品批准证明文件生产的药品，该药品适用于癌症患者，癌症患者应认定为危重病人，依照《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二项的规定，某科技公司和姜某某等人销售的药品以危重病人为主要使用对象，其行为构成足以严重危害人体健康。因此，某科技公司和姜某某等人的行为符合妨害药品管理罪的构成要件，应以妨害药品管理罪论处。

综上，在刑法修正案（十一）对药品犯罪的罪名体系作了调整之后，对未取得许可经营药品的行为，不应以非法经营罪论处，如符合妨害药品管理罪的，应按照妨害药品管理罪定罪处罚。

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