有限责任公司，股东是否可以约定不按实际出资比例持有公司股权，是否可以约定不按实际出资比例分红？如果可以约定，应如何操作？如，在公司设立时，能否约定公司的注册资本由设立的其中一方全部出资，但该出资方只持有公司部分股权，却又约定该出资方在全部出资收回之前和之后有不同的分红比例，以此吸引投资者投资？在公司法律事务中，经常会收到有限责任公司的股东提出这类法律咨询问题。本文通过对《公司法》第34条关于股东分红权的法律规定和相关经典案件的解读对相关问题进行了阐述。
一、法条解读
【法律条款】公司法第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
【条款解读】关于股东分红权，《公司法》第34条首先给出了一般规则，即在无股东无约定的情况下，遵守一般规则“股东按照实缴的出资比例分取红利”；其次给出了一个但书条款，充分尊重股东意思自治，允许“全体股东约定不按照出资比例分取红利”。
（一）股东分红权的规定
股东分红权是股东各项权利的核心，是指股东能从公司净利润中分得投资收益的权利。股东按实缴的出资比例分取红利的权利，即股东的收益权，是股东的一项重要权利，任何人都不得非法限制或者剥夺。股东投资公司的最终目的就是从公司获取利润报酬。
按照《公司法》第166条的规定，公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金、法定公益金之后的盈余，就是可以向股东分配的红利。根据法律规定，股东分取红利是按照股东实缴的出资比例进行计算，缴得多分得多，缴得少分得少，与股东的认缴出资比例无关，实缴出资所占比例较大的股东，获取的红利比例也会较大。
（二）根据本条规定，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利
这表明，全体股东可以在公司章程或者股东协议中约定其他的分红方案或是认股方案。允许股东内部对各自利润分配比例及方式、以及出资比例和持股比例做出改变约定，对改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东内部商定。需进一步说明的是，通过公司章程改变公司法规定的一般规则即不按照出资比例分取红利，必须经全体股东约定，而不得采取多数决的方式。否则可能发生以大欺小、倚强凌弱的情形，大股东凭借多数的投票权作出大股东多分利润而小股东少分利润的决议。
（三）全体股东可约定不按实际出资比例持有公司股权，即可以约定实际出资比例和持股比例不一致
在公司注册资本符合法定要求的情况下，法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和持股比例作出不一致的约定，各股东实际出资数额和持股比例应属于公司股东意思自治的范畴，股东之间可以按照真实意思表示进行约定，对公司对外承担民事责任不产生影响。即，公司设立时，约定公司的注册资本由设立的其中一方履行全部出资义务，但出资一方股东只持有公司部分股权的约定是有效的，受法律保护。因此，公司章程或者全体股东通过协议的方式约定了股东持股比例与实际出资数额不同的比例，根据诚实信用原则，该出资一方股东不能请求确认按照出资额享有股权比例。
【实务指引】
关于股东分红权的规定，属于公司法的任意性条款，属于公司股东意思自治的范畴。但如有不按出资比例持股和分红的条款约定，应有全体股东进行明确的约定。实务中，考虑到工商部门对有限公司（内资）申请注册时往往网络线上申请，自动生成统一模板，且工商部门对法律理解的存在差异或者说为他们申请公司注册的统一模板操作方便，一般不允许擅自修改模板，稳妥起见，笔者建议在提交申请注册公司时，一并由全体股东签订股东协议进行补充约定，对该事项约定清楚，可以节省众多不必要的解释、沟通工作。
二、案例解读：乙公司与甲公司、丙公司、丁公司股权确认纠纷案
【案情简介】
在甲公司、乙公司和丙公司为丁公司的股东，在合作经营丁公司过程中，各方产生矛盾，发生争议，甲公司遂提起诉讼，以丁公司注册资金1000万元和投资6000万元实际全部由甲公司负责筹集投入为由，诉求丁公司的全部股权归甲公司所有。
一审、二审查明事实：2006年10月31日，戊公司的股东甲、乙、丙为引入投资，将公司名称变更为丁公司，注册资金由50万元变更为1000万元，股东由甲、乙、丙变更为甲公司、乙公司和丙公司。同日，甲公司、乙公司和丙公司通过了《珠海科美教育投资有限公司章程》约定：公司注册资本1000万元人民币。乙公司认缴出资额550万元、比例55％，甲公司认缴出资额300万元、比例30％，丙公司认缴出资额150万元、比例15％。章程与《10．26协议》冲突的，均以《10．26协议》为准。
公司注册资金1000万元和投资6000万元实际全部由甲公司负责筹集投入。在合作过程中，甲公司汇入丙公司150万元，汇入乙公司550万元，其中，以乙公司名义对丁公司的500万元出资最初是甲公司作为保证金打入戊公司账户。丙公司将上述150万元，乙公司将上述550万元，甲公司将300万元转入公司账户作为其认缴出资。
最高院再审查明：最高院对原审查明的其他事实予以确认。
同时查明事实：《10．26协议》约定丁公司1000万元的注册资本全部由甲公司负责投入。其中《10．26协议》第十四条约定：“利润分配：1．在上述甲公司7000万元资金没有收回完毕之前，公司缴纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照约定分配，即乙公司享有分配公司利润的 16％，甲公司享有80％，丙公司享有4％。2．在上述甲公司7000万元资金收回完毕后，公司缴纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照三方出资比例予以分配，即乙公司享有分配公司利润的55％，甲公司享有30％，丙公司享有 15％。”
【案件焦点】
1、在全体股东约定了公司的注册资本由其中一方股东甲公司全部出资，并约定股东股份与出资额不同的比例时，其中全部出资的一方股东甲公司是否可以请求确认按照其实际的全部出资享有股权比例，诉求全部股权归其所有？
2、甲公司、乙公司和丙公司三方在《10．26协议》中约定甲公司7000万元资金没有收回完毕之前和之后的不同的分红比例是否有效？
【裁决解析】
最高院作出终审判决，判决中认定：乙公司、甲公司、丙公司约定对丁公司的全部注册资本由甲公司投入，而各股东分别占有丁公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定（约定甲公司7000万元资金没有收回完毕之前和之后享有分配公司利润的不同比例）。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。因此，作为其中全部出资的一方股东甲公司请求确认按照其实际的全部出资享有股权比例，全部股权归其所有的诉求并不能成立。
1、最高院认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例作出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。根据《10．26协议》，乙公司、甲公司、丙公司约定对丁公司的全部注册资本由甲公司投入，而各股东分别占有丁公司约定份额的股权，即按该协议和丁公司的章程均约定股权按照乙公司55％、甲公司35％、丙公司15％的比例持有。
2、最高院认为，根据《10．26协议》，乙公司、甲公司、丙公司对公司盈利分配也做出特别约定，约定甲公司7000万元资金收回完毕之前和之后享有分配公司利润的不同比例是合法有效的，即甲公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照按80%按照乙公司16％，甲公司80％，丙公司4％分配，甲公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照乙公司55％，甲公司 30％，丙公司15％分配。
3.最高院认为，1000万元已经根据《10．26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该 1000万元系有效出资。虽甲公司主张，以乙公司名义对丁公司的500万元出资最初是作为保证金打入戊公司账户，并非注册资金，后转入乙公司账户，又作为投资进入丁公司账户完成增资，但当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为 1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10．26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于乙公司。乙公司作为丁公司的股东按照《10．26协议》和丁公司章程的约定持有的丁公司55％股权应当受到法律的保护。
