【案情】

男子贺某在某QQ群内宣称自己是外科医生且会做变性手术。王某也在QQ群内，看到贺某的话，一直想做变性手术的王某动心了。经过一番考虑和交涉，王某邀请贺某为自己做手术。贺某应王某之邀，来到某旅店房间内做手术。贺某先以事先购置的碘酒、麻醉药为王某进行消毒及麻醉，接着用手术刀为王某实施了睾丸切除手术并缝合，随后贺某告诉王某用纱布按住伤口躺一会儿，然后再去医院打消炎吊瓶，贺某收了800元手术费后离去。王某后因伤口血流不止而被送至医院救治。经法医鉴定，王某双侧睾丸缺失，其损伤程度属重伤二级，构成五级伤残。贺某被刑事拘留，他根本没有取得医生执业资格。

【张涛律师评析】

根据中国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪刑罚分为三个量刑幅度，
一是“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”；
二是“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；
三是“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。对于以上三个量刑幅度，在司法实践中，应注意以下几个问题：
   第一，对于“情节严重”，既要将其作为定罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在定罪时，要看情节是否严重；在量刑时，也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。
   第二，对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准，不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动，不属于医疗事故的范畴，若以医疗事故等级标准为依据，又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚，则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大，特别是对于具备一定的医疗知识，只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别，自然难以服人。因此，新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鉴于在造成同一损害后果的情况下，非法行医罪与过失致人重伤罪相比，除了都侵犯了就诊人的身体健康外，非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此，对于非法行医过程中，因过失造成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
    第三，对于第三个刑罚幅度，即“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，该规定有不合理之处。

杭州刑事律师张涛V:
盈科高级合伙人