【案情】
女上在一家公司当经理，最近，女方经常喝醉晚归，后来发现女方有过出轨，男方也打了女方，双方感情不好，现在有一个三岁多的女儿，如果离婚，小孩会判给谁？还有248万财产怎么分割?女方出轨，还能分财产吗？
【张涛律师评析】
我国现行《婚姻法》确立了一项新的离婚救济制度——离婚损害赔偿制度。该法第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(1)重婚的;
(2)有配偶者与他人同居的;
(3)实施家庭暴力的;
(4)虐待、遗弃家庭成员的。
离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，离婚时过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度确立的初衷就是对无过错一方的损害给予救济和补偿，故离婚损害赔偿只能由无过错方提出。也就是说离婚损害赔偿制度的权利主体只能是无过错方，损害赔偿责任主体也只能是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。如果夫妻双方均有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形，则双方均不属于离婚损害赔偿制度的权利主体，无论是一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿的，人民法院均不予支持。
对双方的婚姻关系均具有过错，那么根据《婚姻法司法解释(三)》第十七条规定：夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
确立和完善离婚过错赔偿制度，主要目的在于保护无过错方的权益，但如果双方在婚姻中均有过错，则失去了受相关法律保护的前提，法律只能对当事人双方一视同仁，均不予保护。
