杭州刑事律师张涛:共同犯罪的处罚根据
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(1)嘱托他人损害自身法益的场合,承认法益主体和其他人在违法的判断上应区别开来; (2)就未遂教唆而言,承认教唆者的主观认识可能导致共犯和正犯之间的违法相对化; (3)特殊情况下,承认正犯行为的违法性对共犯而言并非必要。 但一方面,该修正方案已经承认了没有共犯的正犯。因为法益保护可因人不同,主观要素可导致违法相对化,已经使得修正惹起说和混合惹起说一样,在消极意义上承认了共犯具有独立的违法性。 另一方面,该修正方案也承认了没有正犯的共犯。 如果在认定共犯的违法性时,可例外地放弃对正犯违法的要求,就已经彻底偏离了强调违法连带性的修正惹起说,而在积极意义上全面承认了共犯具有独立的违法性。 处罚共犯时适用的法定刑,不能说明问题。 正犯的刑罚范围决定了共犯的刑罚范围,这也说明正犯不法划定了共犯不法的上下限。 然而,刑法分则是根据保护法益的不同设置了不同的法定刑,所以对共犯适用何种法定刑,应取决于共犯侵害了何种法益,而非取决于正犯是否违法。换言之,共犯和正犯的法定刑相同,是因为二者侵害的是同一法益,并没有为违法从属性提供任何根据。 |