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深圳市中级人民法院 关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引

作者:赵籽贻时间:2019年07月02日分类:法律常识浏览:1533次

深圳市中级人民法院 关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引

(2007年1月1日起试行 2010年3月9日深圳市中级人民法院审判委员会第6次会议第一次修订 2014年8月28日深圳市中级人民法院审判委员会 民事行政执行专业委员会第24次会议第二次修订)

 

 

为了正确审理房屋买卖合同纠纷案件,统一全市法院对此类案件的办案标准和裁判尺度,根据《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释的规定,结合审判实践,制定本裁判指引:

一、本指引所称的房屋买卖合同,是指经买卖双方合意,出卖人转移房屋所有权于买受人,买受人支付一定价款而产生的民事合同。

集体土地上所建设房屋的转让,不适用本指引。

二、商品房预售合同约定售楼广告、售楼宣传资料等是合同的组成部分,或者合同虽未将售楼广告、售楼宣传资料等约定为组成部分,但广告、宣传资料等对楼盘规划范围内的房屋及配套设施所作之描述明确、具体并对房屋价格有重大影响,而房地产开发企业所交付的房屋未达到售楼广告、售楼宣传资料所承诺或描述的标准的,买受人要求房地产开发企业承担违约赔偿责任,应予支持。

三、在确定房地产开发企业违约赔偿责任时,可由法院委托专业机构对广告说明和允诺与实际不符部分进行评估,差价部分,按照买受人所购房屋的建筑面积占房地产开发企业被批准销售的建筑面积的比例,由房地产开发企业赔偿差价损失给买受人;无法评估的,按房屋总价款的1%—2%酌情计付违约金。构成根本违约致使买受人合同目的无法实现的,买受人要求解除商品房买卖合同的,应予支持。

四、房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定为无效,但出卖人在一审庭审辩论终结前已取得商品房预售许可证明或所涉商品房已办理初始登记的,可以认定合同有效。

五、当事人签订认购书、意向书等预约合同,约定在将来一定期限内订立商品房买卖合同,因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立,对方请求其承担预约合同违约责任,或者要求解除预约合同并主张赔偿信赖利益损失的,人民法院可予支持。

当事人签订的认购书、意向书等协议已经具备了拟购房屋的位置、面积、价款等房屋买卖合同的主要条款,并且出卖人已收取购房款或出卖人与买受人约定将所收取的定金转为购房款的,该协议可以认定为商品房买卖合同,但当事人另有约定的除外。

六、商品房买卖合同约定,出卖人在交付房屋时须向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件。出卖人实际交付房屋时未能提供上述文件的,买受人有权拒绝接收房屋。

买受人在接收房屋后又以出卖人未能依约提供上述文件为由,主张房屋未交付并据此请求出卖人承担逾期交付违约责任的,人民法院不予支持。

七、出卖人在房屋已符合法定和合同约定的交付条件后通知买受人接收房屋,买受人以房屋存在质量问题为由拒绝接收,并据此主张出卖人承担逾期交付违约责任的,人民法院不予支持,但买受人有证据证明房屋主体结构质量不合格或存在其他严重影响正常居住使用的质量问题的除外。

八、商品房买卖合同约定房地产开发企业可在未取得主体、消防、电梯、燃气等单项工程验收合格的情况下向买受人交付房地产的,该约定无效。买受人在收楼后要求房地产开发企业支付延期交房违约金或者解除房地产买卖合同的,应予支持;但房地产开发企业在诉讼期间取得上述单项工程验收合格证明的,对买受人的上述请求,不予支持。

房地产开发企业取得主体、消防、电梯、燃气等单项工程验收合格证之后,在领取竣工验收备案收文回执之前即向买受人交付房地产的,买受人予以接收后,又以房地产未领取竣工验收备案收文回执为由,要求确认交付行为无效并要求房地产开发企业承担逾期交房违约责任的,不予支持。

九、房屋买卖合同约定买受人支付购房款的义务履行在先,出卖人交付房屋、办理房屋权属证书的义务履行在后,买受人在履行相应付款义务前请求出卖人承担迟延交付房屋或迟延办理房屋权属证书等违约责任的,人民法院不予支持,但买受人未履行相应付款义务符合《合同法》第六十八条、第六十九条规定的除外。

十、商品房预售合同的买受人和出卖人就购房款的分期支付形成借贷合同关系的,买受人未按借贷合同约定的时间偿还借款给出卖人的,属另一法律关系,出卖人不能在房屋买卖关系中行使先履行抗辩权,拒绝交付房屋或办证;出卖人构成延期交房或延期办证违约行为的,应承担相应违约责任,而不能以享有先履行抗辩权为由要求免责。但双方另有约定的除外。

十一、预售商品房未取得工程竣工验收合格证明文件,买受人要求出卖人限期办理房屋权属转移登记的,不予支持。

十二、由于出卖人的原因,买受人在商品房买卖合同约定的期限内未能取得房屋权属证书,买受人请求出卖人支付至权属证书办出之日止的延期办证违约金的,如诉讼期间权属证书仍未办出,对买受人的请求应予部分支持,由房地产开发企业承担至法院判决确定之日止的违约金。

十三、因出卖人的原因导致买受人未能取得房屋权属登记,该房屋作为原买受人的财产被依法拍卖后,拍卖竞得人因未能取得房屋权属转移登记,依据买受人与出卖人之间的原买卖合同,主张原出卖人承担自其竞得房屋时起的迟延履行违约责任的,人民法院可予支持。

十四、在以担保贷款为付款方式的商品房预售合同纠纷中,买受人因出卖人违约起诉要求解除商品房预售合同,同时又要求解除担保贷款合同的,人民法院应通知贷款银行作为第三人参加诉讼。

贷款银行参加诉讼并提出独立的诉讼请求的,将贷款银行列为有独立请求权的第三人,出卖人违约程度达到解除条件的,应在判决解除商品房预售合同的同时,判决解除担保贷款合同,由出卖人退还买受人已付的全部购房款(包括买受人已付给出卖人的首期款及已向贷款银行偿还的贷款本金和利息),并由出卖人直接向贷款银行偿还买方尚欠的贷款本金和利息。

贷款银行参加诉讼但未提出独立诉讼请求的,列为无独立请求权的第三人。出卖人违约程度达到解除条件的,应判令解除商品房预售合同,由出卖人返还买受人已付全部购房款,并向买受人支付违约金及(或)赔偿买受人所受全部损失;但对担保贷款合同不做处理,留由担保贷款合同的当事人另循法律途径解决。

十五、出卖人就同一房屋与同一买受人分别签订两份买卖合同,合同对房屋价款、履行方式、履行期限等实质性内容约定不一致,当事人对此存在争议的,应当综合考虑合同签订的时间先后、合同的实际履行情况、同类房屋的市场价格等因素认定当事人的真实意思表示,确定合同的内容。

十六、当事人为逃避税收,约定按照低于实际成交价的虚假价格办理房屋转移登记,该条款应认定为无效,但该条款的无效不影响整个合同的效力。

当事人一方主张按照实际成交价办理房屋权属转移登记,双方对税费负担存在争议的,按照合同的内容确定;合同没有约定或者约定不明确的,按照《合同法》第六十一条、第六十二条第(六)项的规定确定。

十七、房屋买卖合同成立后,因房地产调控政策的实施这一不可归责于当事人双方的事由,致使合同不能继续履行,当事人请求解除合同的,人民法院可予支持。

合同解除后,当事人一方请求受房地产调控政策影响而不能履行合同的另一方合理分担其为订立合同而实际发生的费用等合理损失的,人民法院可予支持。

十八、当事人一方因房地产调控政策的实施而不能继续履行合同,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失。当事人一方怠于履行上述通知义务致使对方损失扩大,对方请求该当事人对扩大的损失承担赔偿责任的,人民法院可予支持。

十九、房屋买卖合同约定的履行期限在房地产调控政策实施前已经届满,当事人一方迟延履行致使合同因房地产调控政策实施而不能继续履行,当事人请求解除合同的,人民法院可予支持。

前款情形下,迟延履行一方以房地产调控政策实施为由主张免除违约责任的,人民法院不予支持。

二十、当事人在房地产调控政策实施后订立房屋买卖合同,当事人一方以其受到房地产调控政策影响为由,主张免除违约责任的,人民法院不予支持,但当事人另有约定的除外。

二十一、当事人订立房屋买卖合同后,该房屋被有权机关依法查封,当事人以房屋被查封为由主张房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。因不能依约取得房屋所有权,买受人主张解除合同并赔偿损失的,人民法院可予支持。

当事人在房屋被有权机关依法查封后订立房屋买卖合同,当事人以该房屋被查封为由主张房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持。受让人在查封措施解除后请求继续履行合同并办理房屋权属转移登记的,人民法院可予支持。出卖人故意隐瞒房屋被查封的事实,买受人请求撤销房屋买卖合同的,人民法院可予支持。

二十二、抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押房屋,未通知抵押权人或未告知买受人的,不影响房屋买卖合同的效力。

二十三、出卖人订立房屋买卖合同时,具有下列情形之一,当事人据此请求确认房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持:

(一)房屋登记权利人并非真实权利人时,登记权利人擅自以自己名义出卖该房屋的;

(二)房屋登记权利人据以取得房屋所有权的合同被确认无效或被撤销后,房屋权属登记回复变更前,登记权利人擅自以自己名义出卖该房屋的;

(三)未经全体共同共有人或份额占三分之二以上的按份共有人的同意,部分共有人擅自出卖共有房屋的。

前款情形下,买受人请求出卖人继续履行合同并协助办理房屋权属转移登记的,人民法院不予支持,但起诉前出卖人已取得处分权或者已经权利人追认的除外。因不能取得房屋所有权,买受人请求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院可予支持。

二十四、夫妻一方签约转让登记在夫妻双方名下的共同共有房屋,善意买受人有证据证明其有合理充分理由相信该转让为夫妻双方共同意思表示,其请求夫妻双方协助办理房屋权属转移登记的,人民法院可予支持。

二十五、夫妻一方签约转让登记在签约一方名下的共同共有房屋,如未经其他共有人同意或追认,买受人请求出卖人协助办理房屋权属转移登记的,人民法院不予支持。

因不能取得房屋所有权,买受人请求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院可予支持。

二十六、出卖人就同一房屋订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,人民法院按照以下情形分别处理:

(一)当事人已经办理房屋权属移转登记,其他买受人请求确认支持其对该房屋享有所有权的,不予支持;

(二)当事人尚未办理权属移转登记,已先行依据合同占有房屋的买受人请求出卖人继续履行并协助办理房屋权属移转登记的,可予支持;

(三)当事人尚未办理房屋权属移转登记及转移房屋占有,支付价款时间在先的买受人请求出卖人继续履行并协助办理房屋权属移转登记的,可予支持;

(四)当事人尚未办理房屋权属移转登记及转移房屋占有,亦未支付价款的,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行合同义务的,可予支持。

前款情形下,买受人因未能按约取得房屋所有权,向出卖人主张承担违约责任的,人民法院可予支持。

二十七、房屋买卖合同订立后,出卖人又将该房产高价出卖给第三人,导致买受人的合同目的不能实现,买受人主张解除合同并由出卖人赔偿损失的,应予支持。出卖人因一房两卖所获取的差额利益可视为买受人的实际损失。

前款情形下,出卖人有证据证明买受人因出卖人违约而获有利益,出卖人主张从赔偿损失额中扣除该部分利益的,应予支持。

二十八、出卖人未依约协助买受人办理房屋权属转移登记,买受人请求确认房屋归其所有的,人民法院应当对买受人进行释明,告知其变更诉讼请求为出卖人协助办理房屋权属转移登记,买受人坚持不变更的,驳回该项诉讼请求。

房屋买卖合同约定的办理房屋权属转移登记期限在《中华人民共和国物权法》实施前已经届满,买受人已向出卖人支付全部价款并实际占有房屋,且买受人对未办理房屋权属转移登记无过错,其请求确认房屋归其所有的,人民法院可予支持。

二十九、已合法占有房屋的买受人请求出卖人协助办理房屋权属转移登记,出卖人以该诉讼请求超出诉讼时效期间作为抗辩的,人民法院不予支持。

三十、房屋买卖合同约定,一方违约时,对方可要求违约方承担支付违约金或赔偿损失等违约责任,但不得要求对方继续履行合同的,从其约定。

三十一、房屋买卖合同无效或被撤销后,买受人如已获得占用房产的利益,应折成房屋使用费补偿出卖人;出卖人应将收取的购房款及孳息返还给买受人。

三十二、当事人订立房屋买卖合同,并约定出卖人以该房屋所有权作为对买受人其他债权的担保的,应当认定为担保合同。

担保人在签约后已将房屋权属移转登记至债权人,担保人以被担保债权已完全受偿为由,请求债权人办理房屋权属回复登记的,人民法院可予支持,但房屋已被第三人善意取得的除外。

担保人在签约后未将房屋权属移转登记至债权人,债权人请求担保人履行买卖合同并协助办理房屋权属转移登记的,人民法院不予支持。

三十三、当事人约定一方出资以另一方名义购买房屋,并将房屋登记在另一方名下,出资人有证据证明其符合政策规定的购房条件,并请求登记权利人协助办理房屋所有权转移登记的,人民法院可予支持,但房屋已被他人善意取得的除外。

三十四、符合经济适用住房申购资格的当事人,在与经济适用住房配售主管部门或其指定的其他房地产开发企业签订经济适用住房买卖合同前,违反相关政策、法规规定将其申购的保障性住房擅自转让,当事人主张出卖人与买受人之间买卖合同无效的,人民法院可予支持。

三十五、出卖人在相关政策、法规规定的限制上市交易期内转让其已购经济适用住房,当事人主张买卖合同无效的,人民法院可予支持。

三十六、拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议后,拆迁人将拆迁安置房屋设立抵押或者另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,人民法院应予支持。安置房屋已经办理抵押登记或移转变更登记至第三人名下,导致被拆迁人合同目的无法实现的,拆迁人或被拆迁人有权解除安置补偿协议,被拆迁人要求拆迁人另行提供安置房屋,或在协议安置房屋市场价款两倍的限额内承担赔偿责任的,人民法院可予支持;安置房屋尚未办理抵押登记或移转变更登记至第三人名下的,被拆迁人要求拆迁人继续履行安置补偿协议的,人民法院可予支持。

被拆迁人取得安置房屋所有权后,抵押权人要求拆迁人另行提供担保,或者其他买受人要求在已付购房款一倍的限额内承担赔偿责任的,人民法院可予支持。

三十七、当事人因二手房买卖合同纠纷提起诉讼,将交易对方和居间人列为共同被告,请求居间人直接退还定金或从居间人处直接没收定金的,法院可判令居间人履行支付义务。

三十八、下列事项属于《合同法》第四百二十五条规定的房屋买卖居间人应当向委托人如实报告的事项:

(一)房屋的权属状况;

(二)房屋被依法查封、设立抵押等权利受到限制的情况;

(三)出卖人拖欠水电费、物业管理费、本体维修基金等费用;

(四)出卖人、买受人的代理人的身份及代理权限;

(五)出卖人、买受人对房屋价款的报价;

(六)限购、限贷等调控政策对买受人购房和申请按揭贷款的影响;

(七)其他足以影响委托人决定是否订立合同的事项。

三十九、居间人促成房屋买卖合同成立后,房屋买卖合同被确认无效、被撤销或者终止的,居间人请求委托人按照约定支付报酬的,人民法院可予支持,但居间人对房屋买卖合同被确认无效、被撤销或者终止有过错的除外。

四十、居间人带领买受人看房并签订确认书,约定如果买受人直接或者通过其他居间人与出卖人订立房屋买卖合同,买受人应当向居间人支付报酬或者违约金,买受人后未通过居间人与出卖人订立房屋买卖合同,居间人据此请求买受人按确认书约定支付报酬或者违约金的,人民法院可予支持。但买受人能够证明居间人并非受出卖人独家委托,其系通过其他途径获知订立合同的机会的除外。

居间人不能按照前款规定请求支付报酬或违约金,而请求买受人支付其从事居间活动支出的必要费用的,人民法院根据公平原则,综合考虑居间人提供的居间服务情况、房屋成交价款等因素,可酌情予以支持。

四十一、本指引与法律、法规或司法解释不一致的,以法律、法规或司法解释的规定为准。

四十二、本指引由本院审判委员会负责解释。

四十三、本指引自印发之日起施行。本指引施行后尚未审结的案件,适用本指引。本院之前的规定与本指引相抵触的,不再适用。

四十四、本指引施行后与新出台的法律、法规或司法解释有冲突的,有相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订。


深圳市中级人民法院

关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引的说明

 

1、第一条旨在解决本裁判指引适用范围的问题。

根据《土地管理法》第八条关于“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有”及《城市房地产管理法》第二条关于“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理”之规定,本指引所规范的“房屋买卖合同”系指在城市市区国有土地上建造的房屋买卖合同。

对于原城市郊区的集体用地、乡镇集体建设用地、农民村集体所有的土地、农民自用的宅基地、用于农业生产的农用耕地等其他尚未通过依法征收程序转换为国有建设用地的土地,其上房屋等建筑物、构筑物及其附属设施,因涉及法律关系较为复杂,且受到土地使用权流转限制、耕地保护、房地产市场调控等政策的影响,本指引无法囊括,不宜列入规制。

2、第二条旨在解决售楼广告性质和效力的认定问题。

关于售楼广告、售楼宣传资料等的法律约束力问题。如果商品房买卖合同明确约定售楼广告、售楼宣传资料等作为合同组成部分的,广告和宣传资料对双方当事人当然具有法律约束力,出卖人如有违反应承担违约责任。

对于未约定为合同组成部分的售楼广告、售楼宣传资料等,应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖司法解释》)第三条来判断其是否具有约束力。需特别指出的是,“对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”属主观标准,不同的人有不同的理解,难以把握。实践中,应着重把握“在商品房开发规划范围内”和“说明和允诺具体确定”这两个客观标准。发展商所作的广告、宣传资料达到了这两个标准,买受人在充分注意到该广告允诺后才购买房屋,出卖人交付的房地产未达到允诺的标准的确会对买受人所购之房地产带来不利影响的,即可以认定该广告的说明和允诺是合同组成部分,对出卖人有法律约束力,出卖人如有违反应承担违约责任。

3、第三条旨在解决发展商违反广告承诺的违约责任认定问题。

因商品房买卖合同一般没有约定出卖人违反售楼广告、宣传资料等应如何承担违约责任的具体条款。人民法院在处理此类纠纷时,通过赔偿实际损失的方式来认定出卖人的违约责任。当出卖人交付的房地产实际达不到售楼广告所作的说明和允诺的标准时,应对二者之间的差价予以评估,然后按照买受人所购房屋建筑面积占总建筑面积的比例,确定出卖人应负的赔偿数额。在无法评估的情况下,我市两级法院在多年的实践中多按照房屋总价款的1%-2%判决赔偿金,该做法已为本地的发展商、业主广泛认同和接受,收到了比较好的社会效果。在没有新的法律或者司法解释的情况下,可以继续沿用这一做法。

4、第四条旨在解决未取得商品房预售许可证的预售合同的效力认定问题。

对于房地产开发企业未取得商品房预售许可证,与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效,一般没有争议。实践中存在当事人签订预售合同时开发商尚未取得预售许可证,而诉讼发生时房屋已经处于现房销售状况,《商品房买卖司法解释》)对此没有规定,从鼓励交易、促进交易安全的角度,应认定合同有效。

由于商品房预售合同对购房者利益的影响甚巨,在诉讼阶段出卖人已经取得预售许可证或者已经竣工开始现售的,如仍然以此前合同签订阶段未经政府批准许可等瑕疵否定合同效力,显然于各方均无益处,特别是在已经办理初始登记的情况下,仍然认定预售合同无效,完全没有必要。行政主管部门确立商品房预售许可证制度的主要目的之一即在于保护购房者的利益,因此,从促进交易、有利于房地产开发的角度来看,只要商品房预售合同是当事人的真实意思表示,且补办手续不损害当事人及第三人合法权益的,则应当尊重当事人的选择,确认对合同效力的补正。

关于补正的时点确定问题,我们认为可参照《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释一》)第九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条等规定中的规则,将合同效力补正时点确定在“一审庭审辩论终结前”。

5、第五条旨在解决商品房认购书的性质和效力问题。

以合同的目的和义务是否为了将来签订一定合同为标准,合同区分为预约和本约。预约是约定将来订立一定合同的合同,本约则为履行该预约而订立的合同,预约产生当事人将来订立本约的债务。预约合同本身是一独立合同,当事人签订预约合同后负有依据诚信原则进一步磋商及缔结本约的义务,该义务同时亦是本约的先合同义务。当事人拒绝磋商或恶意磋商导致本约无法订立的,该行为本身违反预约合同构成违约,可以适用预约合同约定的定金罚则,同时亦违反了本约的先合同义务,损害了守约方的信赖利益,违约方应承担相应的缔约过失责任。

认购书、意向书等预约合同,其合同目的在于签订本约即房屋买卖合同,在签订预约合同后当事人一方拒绝磋商或恶意磋商导致房屋买卖合同未订立的,守约方可以请求违约方承担预约合同所约定的违约责任,若不足以弥补其实际损失,还可选择要求赔偿其信赖利益损失,例如为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失,使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但如守约方主张房屋差价损失,因该损失属于房屋买卖合同的履行利益损失,不在缔约过失责任的赔偿范围之内,应不予支持。上述规定与《商品房买卖司法解释》)第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”的规定保持了一致。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第一条的规定,当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。若预约合同已经具备拟购房屋的位置、面积、价款、付款方式等买卖合同的主要条款,根据前述司法解释规定,此时本可以认定房屋买卖合同已成立,但由于预约合同系约定在将来一定期限订立房屋买卖合同,可视为此为双方预约性质而非本约性质的意思表示,加之房屋买卖属标的物价值巨大的民事行为,宜谨慎把握,故而即使预约合同具备上述合同条款,也不宜认定此时该合同即为房屋买卖本约。因此,在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》规定的基础上,同时借鉴《商品房买卖司法解释》的相关规定,我们认为若将认购书等预约视为房屋买卖本约,则必须符合“出卖人已收取购房款或双方约定将所收取的定金转为购房款”的前提条件,此时可视为双方已开始实际履行房屋买卖合同的相关义务,双方通过实际履行的方式将预约转化为本约。

6、第六条旨在解决商品房出卖人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》义务的相关问题。

依据《商品房销售管理办法》第32条规定,销售商品住宅时,出卖人应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。各地房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中一般也约定,出卖人在向买受人交付房屋时,应提供上述文件,否则视为不符合交付条件。因此,提供上述文件既是出卖人的法定义务,亦是其合同义务,在其未能提供上述文件时,买受人有权拒绝接收房屋。

在商品房买卖合同中,出卖人的主要合同义务为在约定的时间内向买受人交付符合约定的能够安全居住的房屋。基于商品房买卖合同中买受人作为相对弱势的一方,从保护弱者的角度考虑,出于督促出卖人依约向买受人提供符合约定的可安全居住的房屋的目的,法律规定了由出卖人向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的法定义务,但实际上若不履行该法定义务并不会导致商品房买卖合同目的的不能实现,须知是否交付上述两份文件在合同义务群中属于从给付义务而非主给付义务,一般情况下不会对交易产生实质性影响。因此,如房屋已办理了各项竣工验收手续,具备投入使用的条件,但出卖人实际交付房产时未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》而买受人仍然接收房产的,应视为双方通过事实行为变更了原合同约定,即买受人放弃了其法定或约定的权利,此种认定更有利于保护交易及防止买受人的权利滥用。另外,买受人在取得了房屋占有、使用等利益后,再以出卖人未提交上述文件为由主张房屋未交付,并请求支付延期交房违约金,有违公平诚信原则和禁止权利滥用原则。

出卖人未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的,买受人在接收房产后虽无权要求出卖人承担逾期交房的违约责任,但买受人仍然有权要求出卖人向其提供这两份文件。此外,若出卖人交付的房屋的质量或其使用功能不符合双方的约定或国家行业规定的,出卖人仍然应当向买受人承担相应的瑕疵担保责任或者违约责任。

7、第七条旨在厘清房屋质量问题与房屋交付问题之间的关联性。

《商品房买卖司法解释》第十二条、第十三条已经规定,如房屋主体结构质量不合格或者房屋质量问题严重影响正常居住使用,则买受人可以主张解除合同及赔偿损失。但前述司法解释只规定了合同解除及赔偿损失问题,实践中因行政主管部门的示范合同文本多将质量问题纳入了房屋是否交付的认定标准之中,已经出现了买受人以质量问题为由主张出卖人承担逾期交付违约责任的大量案件。

我们认为,房屋质量问题可以分为房屋主体质量不合格和房屋质量瑕疵两大类型。就房屋主体质量而言,只有在建筑工程验收合格后方可交付使用,未经验收或不合格的,不得交付使用。但实践中也出现虽形式上通过了竣工验收,甚至取得了竣工备案文件,但实际质量不符合国家强制标准和行业标准,出现这种情况,可由具备法定资质的专业机构鉴定,鉴定不合格的,应认定不符合交付条件,买受人有权拒收房屋。从房屋质量瑕疵的角度来看,出卖人作为房屋的实际销售单位,理应保证所交付的房屋符合合同中约定质量要求,这种义务在民法理论上被称为瑕疵担保义务。但是,对于交付的商品房存在裂缝、渗漏、门窗损坏等质量瑕疵,因其一般不会导致买受人不能实现合同目的,除非买受人能够证明“严重影响正常居住使用”,买受人不能由此拒绝接受房屋。因此,房屋质量若属于主体结构质量问题或严重影响正常居住使用的,则房屋不符合交付标准,买受人有权拒收房屋。房屋一般质量问题可通过修复解决的,不能作为买受人拒收房屋的正当事由,但买受人可依据《商品房买卖司法解释》第十三条第二款要求出卖人承担责任。

8、第八条旨在解决商品房预售合同中房屋交付标准如何确定及延期交房行为如何认定的问题。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定,房地产项目竣工后,开发企业应向项目所在地县级以上人民政府主管部门提出竣工验收申请。主管部门应在收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或单位进行验收。上述规定表明,房地产交付之前,应对涉及公共安全的工程项目进行竣工验收。《深圳市建设工程质量管理条例》第五十六条第二款规定,房屋建筑工程经验收合格,并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后,方可投入使用。可见,在深圳市,房屋等建筑工程是否具备投入使用的条件,以是否取得主体结构工程、消防工程、电梯工程、燃气工程验收合格证书为判断标准。发展商在取得上述四项工程的竣工验收合格证后交付房地产,买方接收交付的,视为有效交付。即使合同约定的交付条件尚不完全具备,买方也不能在接受交付后要求确认交付行为无效,因为买卖双方以交付和接受交付的行为,改变了合同约定的交付条件。但如果买方拒绝接收交付的,买方仍有权要求卖方按照合同约定的条件交付,卖方不能按约定的时间使房地产具备约定的交付条件的,应承担延期交房的违约责任。

9、第九条旨在解决出卖人的先履行抗辩权问题。

根据《合同法》第六十七条的规定,负有先履行义务的一方未完全履行义务的,负有后履行义务的一方有权拒绝其相应的履行请求。至于买受人已支付购房款占总房款的比例与出卖人抗辩权的行使是否相适应的问题,可交由法官根据案件不同情况在个案中依据诚实信用原则和公平原则作出裁量。

出卖人在主张行使抗辩权时可能存在两种情况:其一,房屋在合同约定的交付或办证期限届满前已经具备法定的交付条件或办证条件,买受人未按约先行履行相应付款义务,出卖人为实现履行顺序利益,有权拒绝履行在后的交付或办证义务。其二,房屋在合同约定的交付或办证期限届满时仍不具备法定的交付条件或办证条件,即出卖人事实上仍不具备履行交付或过户的履约能力。就前述第一种情况,出卖人依法当然享有履行抗辩权,其届时不履行交房或办证义务不构成违约,无须承担违约责任。就前述第二种情况,我们认为,房屋不具备法定的交付条件或办证条件,一般与买受人欠付购房款之间不存在因果关系,在诚实信用原则和公平原则之下,如出卖人事实上无法履行交付或办证义务,其不得以买受人未付清购房款作为抗辩。因此,如买受人确有证据证明房屋在合同约定的交付或办证期限届满时仍不具备法定交付条件或办证条件,主张其系因行使《合同法》第六十八条所规定的不安抗辩权而拒付购房款,则出卖人不得免除“延期交房”或“延期办证”的违约责任。

10、第十条旨在解决出卖人能否以买受人未履行借贷关系中的还款义务为由,行使先履行抗辩权的问题。

本条关键在于房屋买卖双方是否就购房款形成了借贷合同关系。如果根据相关协议和双方的真实意思能认定双方已经形成借贷关系,就说明卖方已借款给买方,使买方付清了全部购房款,买方的房款支付义务已履行完毕,不存在买方未履行先付款的义务。买方未按时还款的,卖方应依借贷合同关系向买方主张还款,而不能在商品房预售合同关系中行使先履行抗辩权。除非买卖双方在借贷合同中明确约定在买方还清借款前,卖方可不交付房地产或不予办证。

11、第十一条旨在解决工程未竣工验收合格的预售商品房的办证问题。

国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定,房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,对涉及公共安全的内容,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。可见,竣工验收证书或备案证明书的领取,必须先进行主体、消防、电梯、燃气、人防、环保等工程的验收,上述工程的验收涉及到相关政府主管部门的行政活动。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二十二条规定,房地产登记按下列程序办理:(一)提出申请;(二)受理申请;(三)审查申请文件;(四)权属调查;(五)依本条例规定公告;(六)确认房地产权利;(七)将核准登记事项记载在房地产登记册;(八)计收规费并颁发房地产权利证书;(九)立卷归档。登记机关在审查和确认房地产权利的过程中,重要的一环是对房地产进行初始登记。《深圳经济特区房地产登记条例》第三十条规定,申请建筑物、附着物所有权初始登记,应提交建筑物竣工验收证。所以,发展商在未取得完整的竣工验收证明之前,无法办理初始登记,更谈不上办理分割转移登记,为购房者办理房地产证。

综上,房屋等建筑工程的竣工验收和《房地产证》的办理,均涉及政府相关主管部门的行政行为。在商品房未取得完整的竣工验收证明、不具备办证条件的情况下,法院不宜判令发展商限期办证,否则,会与行政权产生冲突。即使勉强作了这样的判决,也无法强制执行。

12、第十二条旨在解决房地产开发企业延期办证违约金截止时间的确定问题。

深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本约定,因房地产开发企业的原因造成买方不能按约定期限取得房地产证的,房地产开发企业应自房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得房地产证之日止,按日向买受人支付房屋总价款万分之三至万分之四的违约金。买受人因房地产开发企业的原因未能在约定期限内取得房地产证,遂提起诉讼,请求房地产开发企业支付至其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金。有意见认为,买受人的该诉讼请求符合合同约定,应予支持。我们认为,如果诉讼阶段权属证书仍未办出,对买受人的诉讼请求应予部分支持。理由如下:上述合同条款的合理含义应为,至买受人实际取得房地产证之日,办证迟延均是因房地产开发企业的原因所致,房地产开发企业才应承担至买受人实际取得房地产证之日止的延期办证违约金。由于办证需要买卖双方的配合,法院作出判决时显然不能预见判决作出后一定是房地产开发企业的原因导致办证继续迟延。事实上,不能排除此后房屋具备办证条件、但因买受人怠于履行配合办证义务(如提供必备资料)导致办证进一步拖延的可能。因此,如果诉讼期间权属证书仍未办出,买受人请求房地产开发企业承担直到其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金,缺乏事实依据。

对于违约金是判至买受人起诉之日还是一审庭审结束之日,亦或法院判决生效之日或者判决确定的给付之日,仍有不同意见。按照我市两级法院的裁判惯例,违约金应判决至法院判决确定的给付之日而非判决生效之日。

13、第十三条旨在明确拍卖竞得人能否要求原出卖人承担合同责任的问题。

买受人与出卖人签订房屋买卖合同后支付了房款,出卖人也向买受人交付了房产,但因出卖人的原因,导致买受人未能取得房屋权属登记,因买受人对他人负有债务,法院在采取执行措施时,往往会依据买卖合同及买受人占有该房产的事实,将该房屋作为买受人的财产予以拍卖,在法院拍卖确认裁定书生效后,根据《物权法》第二十八条的规定,竞得人即取得该房屋的所有权。实践中,已经出现竞得人在依据生效法律文书取得物权后,又向原出卖人(一般情况下为房地产开发企业)主张迟延办证违约责任的案件。对于原买受人与出卖人之间的合同权益,是否可由竞得人继受,实践中存在争议。

我们倾向认为,竞得人除取得拍卖房产的物权外,一并取得附着在该房产之上与办理产权登记相关的合同权利。理由为:首先,根据不动产登记制度及《物权法》第三十一条的规定,竞得人虽已根据生效法律文书取得房屋所有权,但为了今后利用、处分房屋的需要,仍有办理房产权属登记的需求。由于原买卖合同中有关办理房产权属登记的合同权利与竞买人充分实现物权密不可分,故而不应从拍卖中加以割离。其次,买受人未能取得权属登记系出卖人的原因所致,竞得人取得房产所有权后,无法办理权属登记的情形仍在持续,对竞得人后续利用和处分房屋造成障碍,损害了竞得人的利益。由于原买受人因房产被拍卖,已丧失请求出卖人权属登记的基础,此时若认为竞得人未继受原买受人的合同权利,则竞得人将无从得到救济,且会产生因拍卖而免除出卖人原应承担的违约责任的不合理情形。

14、第十四条旨在解决商品房预售合同解除时担保贷款合同的处理问题。

我国金融信贷体系的发展完善及人们消费观念的改变,通过银行按揭、分期付款的方式预购商品房的现象已逐渐普及。近年来,法院受理的牵涉到担保贷款的商品房预售合同纠纷案件越来越多。在商品房预售合同及担保贷款合同签订后,因迟延交楼、不能交楼或因开发商其他的根本违约行为,致使房地产预售合同达到法律规定或合同约定的解除条件时,购房方起诉要求解除商品房预售合同的,担保贷款合同应如何处理?《商品房买卖司法解释》第二十四条及第二十五条规定,是法院在处理上述问题时的原则性、基础性依据。但该规定比较原则和抽象,不易操作。为指导审判实践,特提出上述具体意见。

关于担保贷款合同与商品房预售合同的关系,有人认为,签订担保贷款合同的根本目的是为了支付购房款,并且,担保贷款合同是在商品房预售合同的基础上、根据商品房预售合同中有关付款方式的条款而签订的,其实质就是商品房预售合同的付款协议,具有从属性,是从合同。我们不同意该观点。担保贷款合同虽是为支付购房款而签订,但其所体现的是购房方和贷款方之间的借贷、抵押关系以及开发商与贷款人之间的保证关系,而商品房预售合同仅仅体现买卖双方的房屋买卖关系,二个合同所体现的法律关系显然不同。所以,二者是两个独立的合同,不是主从合同的关系。

如法院判决解除商品房预售合同,担保贷款合同应如何处理?根据审判实践,大体可分两种情况进行处理:第一,贷款银行作为有独立请求权第三人参加诉讼并要求买卖双方提前偿还所有贷款本金和利息的,担保贷款合同应同时解除。第二,如贷款银行虽作为第三人参加诉讼但未提出独立诉讼请求,则法院对担保贷款合同法律关系不做出处理,而应留由当事人另循法律途径解决,以保障担保贷款合同当事人的合同权利以及选择合同救济方式的权利。

关于在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除的情况下,应由谁向贷款银行偿还尚欠的贷款本金及利息的问题。有人认为,在商品房预售合同和担保贷款合同同时解除时,开发商应将全部购房款退还给购房方。对于贷款银行尚未收回的贷款本金及利息,则当然应依照《担保法》的有关规定和担保贷款合同的约定,由购房方(即担保贷款合同的借款人)对贷款银行承担第一还款责任,由开发商承担保证还款责任。我们认为,如因开发商的违约行为导致解除房地产买卖合同及担保贷款合同,则开发商应退还购房方的首期款及购房方已向贷款银行支付的几期按揭款本金及利息。而对于尚欠银行的贷款本金及利息,则应直接由开发商向贷款银行清偿,购房方不承担清偿责任。理由是:(1)导致房地产预售合同及按揭贷款合同解除的过错责任全部在于开发商,购房者没有任何过错或违约行为,没有承担民事过错责任或违约责任的基础;解除房地产预售合同是购房方依法、依约行使自己合法权利的结果,如果仍将偿还贷款的责任加于购房方,将使无过错的购房者刚从一个深渊里解脱出来又掉进另一个深渊,对购房者极不公平。(2)直接由开发商向贷款银行归还尚欠贷款本金和利息,并不影响贷款人的利益。首先,银行对房屋享有合法有效的抵押权,在开发商无偿还能力时可以通过实现抵押权收回贷款。其次,按照商业惯例,银行在为某一开发商提供整个楼盘的按揭贷款业务时,往往要求开发商提供一定数额的按揭保证金存放在该行,在开发商不履行义务时可迳直扣划保证金来收回贷款。  

15、第十五条旨在明确阴阳合同内容不一致情况下确定合同内容的规则。

在二手房交易市场,买卖双方通过签订“阴阳合同”逃避税款的情况较为常见。就阴阳合同的内容来说,除明确约定逃避税款的条款外,其他条款可以认定有效。对于阴阳合同中约定不一致的内容,应当根据当事人的真实意思表示来认定。当事人为逃避税款,递交备案的合同(阳合同)中的价款一般都会比阴合同中的价款低很多,阴合同中规定的价款一般才是当事人的真实意思表示。在这种情况下,只需认定阴合同中的价款是当事人的真实意思表示即可,阳合同中的价款因为不是当事人的真实意思表示,对当事人没有约束力,对该条款进行效力判断也就失去了意义。

16、第十六条旨在解决逃避税费的阴阳合同的效力问题。

当事人的阴合同中如果约定按照低于实际成交价的虚假价格签订用于备案过户的房屋买卖合同,该条款有逃避税收的用意,属于恶意串通损害国家利益,应认定为无效,但该条款的无效不影响整个合同的效力。

当事人在阴合同中有逃避税收的约定,即约定双方将来签订用于办理备案过户手续的阳合同时填写虚假的较低的价款,其后一方又要求在阳合同中填写实际成交价,在双方就由谁负担由此增加的税费无法达成一致的情况下,往往会导致双方未能签订阳合同,无法继续履行合同。当事人要求在阳合同中填写实际成交价,是对其原先违法逃避税收的意图的纠正,应当得到支持。但对于由此增加的税费应由谁负担,主要有三种不同意见。

第一种意见认为,根据阴合同中的有关条款和二手房市场的交易习惯,房屋交易各种税费的承担都是由双方协商约定的,而非直接按照法律规定承担。增加的税费由谁负担应当由双方进行协商,方为合理。因该部分税费数额较高,对双方权利义务的影响较大,在双方协商不成导致合同不能履行的情况下,应视为双方就买卖合同的主要条款未能达成一致,房屋买卖合同并未成立,双方均无权要求对方承担违约责任。

第二种意见认为,双方就由谁负担所增加的税费虽然约定不明,但按照税法的有关规定,应由纳税义务人负担税费。合同法第六十二条第(二)项也是规定双方对履行费用的负担约定不明确的,由履行义务一方负担。也就是说,此种情况下,不能以双方就主要条款未能达成一致认定合同没有成立。有纳税义务的一方拒绝承担所增加的税费导致合同无法继续履行的,对方可以要求其承担违约责任。

第一种意见认定税费负担系主要条款,如果不能达成一致应当视为合同未成立,有一定道理。但该种意见忽视了这样一个事实,即一般来说,买卖双方在税费负担上已经形成了合意,合同已经成立。按照合同未成立处理,往往会给违约方一个解约的借口,对守约方而言极不公平。在审判实践中,按照合同未成立的思路来处理,裁判结果往往有违诚信,有失公平,案件的处理效果差,各方的意见也很大。第二种意见根据合同法六十二条第(六)项的规定认定由纳税人负担增加的税费,尽量维系合同的效力。特别是在负有纳税义务的一方提出解约的情况下,处理的结果更符合诚信原则和公平原则。

第三种意见与第二种意见的立场基本一致。但认为在不负有纳税义务的一方提出解约的情况下(近两年因为房价上涨,买受人以此提出解约的情况比较少,而营业税的纳税人一般为出卖人),按照第二种意见处理,可能有失公平。另外,第二种处理意见也没有考虑到很多房屋买卖合同都是约定由其中的一方负担对方作为纳税人应当缴纳的税费(比较常见的是买方负担所有税费的情况),在这种情况下,按照这种思路处理并不符合当事人的真实意思表示,也有违公平。

第三种意见认为,对于当事人已经约定由一方负担对方作为纳税人所应缴纳的税费的情况,如果按照第二种意见处理,有违当事人的初衷。双方约定由一方负担另一方应缴纳的税费,一般是与房屋价款一并考虑的,双方所谈好的房屋价款,是在初步计算了应缴税费的基础上达成的。换句话讲,如果在签约时知道税费数额会大幅增加,当事人一方则不会愿意为对方承担税费,或者不会愿意按照原定房屋价款履行合同。当事人一方要求按照实价过户的请求应当支持,但对于超过对方预期数额的税费,应当自行负担。这样处理,更加尊重当事人的约定,也有助于引导双方恪守诚信,积极履约。

本指引采纳了第二种意见。

17、第十七条旨在解决限购、限贷等房地产调控政策影响下合同的解除问题。

2010年以来,中央和很多地方政府陆续出台了一系列房地产调控政策,特别是限贷政策和一些城市限购政策的出台,导致大量已经签订的房屋买卖合同无法履行或者难以履行,引发大量纠纷。各地法院在该类案件的处理上主要有两种意见,一是认定合同因房地产调控政策的实施不能继续履行属于不可归责于当事人双方的事由致使合同不能继续履行,当事人可以请求解除合同;二是支持买受人以不可抗力免责的主张或者适用情事变更原则对合同予以变更或者解除。我们倾向于第一种意见,主要基于以下三点:(1)《商品房买卖司法解释》第四条、第二十三条中已有“不可归责于当事人双方的事由”的规定,司法实践中也普遍接受了这一做法。(2)不可抗力和情事变更原则的适用条件非常严格。不可抗力必须是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,情事变更原则也指的是情事发生不能预见、不能避免的重大变化,将房地产调控政策认定为不可抗力或者情事变更,会激发对房地产调控政策的负面评价。(3)根据最高人民法院通知要求,如适用情事变更原则,则需要层报高级人民法院及最高人民法院审核,会拖延案件的审理时间,不利于纠纷的快速解决,可能会造成当事人损失的扩大。

本条第二款涉及到合同解除与债务不履行的损害赔偿责任是否可以并存的问题。世界各国和各地区对此有不同的立法例。我国《合同法》第九十七条规定:“解除合同后,当事人可以要求赔偿损失。”《合同法》采取的是合同解除与债务不履行的损害赔偿责任并存的做法。问题在于,合同因不可归责于双方的事由解除,既不属于约定解除(当事人协商解除,对损害责任也会协商一致),也不属于《合同法》第九十四条所规定的法定解除(守约方因对方根本违约单方解除合同)。以买受人因房地产调控政策实施而不能履行合同的情形为例,合同因不可归责于双方的事由解除后,买受人并不构成违约,也谈不上承担违约责任。在适用本条规定解除合同后,买受人由此摆脱了沉重的合同枷锁,但作为出卖人,在没有违约的情况下,不仅合同目的部分或者全部不能实现,还会因此而遭受损失。本条是基于公平原则对失衡的利益进行调整。如果允许一方可以解除合同,摆脱履约困境,却对另一方由此而发生的损失不予补偿,就会造成新的利益失衡。基于这一考虑,在房屋买卖合同纠纷案件中,买受人依本条解除合同后,出卖人请求买受人赔偿其合理损失,譬如为订立合同而实际支出的费用等,人民法院应予支持。

18、第十八条旨在明确买受人在因房地产调控政策影响而不能继续履行合同情况下的通知义务。

《合同法》第六十条第二款明确规定了当事人在合同履行中依诚信原则所担负的通知等附随义务,同时参照《合同法》第一百一十八条关于因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失的规定,我们认为,在房地产调控政策实施后,履约能力受到影响的当事人一方负有及时通知对方的义务。本条规定买受人在履约能力受房地产调控政策影响的情况下,负有及时通知对方的义务,该规定有利于督促买受人及时与出卖人就履约障碍进行磋商,也有利于避免损失的扩大。

19、第十九条旨在解决迟延履行导致合同履行受到房地产调控政策影响情况下,当事人是否享有合同解除权的问题。

按照《合同法》第九十四条的规定,当事人一方迟延履行而遇限购、限贷等房地产调控政策的实施,致使对方不能实现合同目的的,对方可以解除合同。对于迟延履行致使合同不能继续履行,迟延履行方能否请求解除合同,有两种不同观点:一是肯定说,如史尚宽先生认为:“给付迟延之债务人,对于迟延后发生之给付困难,骤视之似不应负担其不利益之结果,然情势变更之原则,非以不可抗力之危险归当事人一方负担为目的,而系以危险之公平负担为目的,债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。故于迟延后发生情势变更,亦不妨适用情势变更之原则。”一是否定说,如王利明教授认为迟延履行已经构成违约,因而迟延履行期间发生之情势该由债务人自己承担责任。北京高院民一庭2011年12月13日《关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第三条也是采取了否定说。本条采取肯定说,主要是考虑到合同虽因一方迟延履行而遇调控政策,致使合同不能继续履行,此时,合同已经不能继续履行,不宜强求迟延履行方继续履行合同,可以允许其解除合同,有利于双方尽早从该合同中脱身,及早采取措施减少损失,但迟延履行方的违约责任不能因此免除。

20、第二十条旨在解决房地产调控政策实施后订立的合同的违约方能否以调控政策免责的问题。

对于在限购、限贷等房地产调控政策实施后成立的房屋买卖合同,因房地产调控政策的实施在先,自无适用本指引第二十七条的余地。在出卖人明知买受人属于限购、限贷对象仍签订合同的情况下,买受人能否以出卖人的主观过错主张免责,审判实践中还有不同认识,同案不同判的情况确实存在。

 对于违约责任究竟应当采取过错责任还是严格责任,历来存在不同的立法体例和学说主张。但即使主张过错责任的学者都承认,我国合同法采取的是严格责任。按照我国合同法的规定,除存在不可抗力或双方约定的免责事由外,违约方都应当承担违约责任。当事人若因合同成立前已出台的房地产调控政策的影响不能履约,只要没有免责事由,就应当承担违约责任。本条的规定贯彻了合同法的规定,有利于厘清不同认识,统一裁判标准。

21、第二十一条旨在解决房屋被查封房屋买卖合同的效力及履行问题。

房屋被有权机关采取查封措施,并未改变该房屋的商品房性质,只是国家公权在查封期限内对房屋的处分作出了限制,在合同效力及履行问题上,可以参照《买卖合同司法解释》第三条所确立的无权处分规则作出处理,理由不再赘述。当然,如果出卖人在订立房屋买卖合同时故意隐瞒房屋已被查封的事实,则属于《合同法》第五十四条第二款所规定的欺诈情形,买受人依法有权请求人民法院撤销该买卖合同。

22、第二十二条旨在解决当事人转让被抵押房屋的合同效力认定问题。

《中华人民共和国担保法》第四十九条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该司法解释的规定事实上已经改变了担保法第四十九条的规定,确认当事人转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权,同时确认受让人可以通过代替债务人清偿债务的方式,使抵押权消灭,排除合同履行的障碍。按照上述司法解释,转让房产是否为抵押物,并不影响买卖合同本身的效力。如果出卖人(抵押人)事先未告知买受人房屋抵押的事实,买方可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任,亦可选择代为归还债务,消灭抵押权,保证合同顺利履行。因此,认定合同有效,更有利于对买受人合法权益的保护。事实上,在深圳众多的二手房交易过程中,买卖双方均清楚转让房产为卖方向银行贷款的抵押物,签订合同时双方并未先行通知抵押权人,而是在合同中约定由卖方在一定期限内办理还贷赎楼的手续。抵押权人的抵押权能够得到实现,买卖合同的有效性也就应得到认可。

也有不同意见认为,物权法第一百九十一条规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据该规定,抵押人未通知抵押权人签订的转让抵押物的合同为效力待定合同,如该合同经抵押权人追认或由受让人代为清偿债务消灭抵押权,则合同为有效,否则为无效。

23、第二十三条旨在解决无处分权人以自己名义与买受人签订的房屋买卖合同的效力认定问题。

《买卖合同司法解释》第三条规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该司法解释依据《物权法》第十五条关于物权变动原因与结果相区分的原则精神,明确规定了出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权的,不影响作为原因行为的买卖合同的效力。我们认为,《买卖合同司法解释》已经明确了买卖合同纠纷中无权处分行为效力的基本规则,根据民法理论及该司法解释第四十六条第一款的规定,该项规则可以适用于商品房买卖纠纷案件,本指引对此予以明确。

我们在司法实践中发现,商品房买卖纠纷中的无权处分情形主要源于真实物权与登记物权之间的不一致和冲突。《物权法》中就不动产物权变动以债权形式主义模式为一般原则,即物权变动效力的发生除当事人之间的债权合意外,还应具备登记的法定形式。在此种物权变动模式下,债权合意仍是物权变动发生的根本原因,虽然根据物权公示、公信原则可依登记记载推定登记权利人即为物权人,但此种推定是为保护善意第三人所设,在不涉及善意第三人的情形下,如债权合意的效力、内容与物权登记内容产生矛盾,则不能简单认为一方当事人取得权属登记即享有无可争议的物权。根据《物权法》第三十三条关于利害关系人有权请求确认物权的规定,如当事人之间就物权归属产生争议,仍应根据事实和法律对物权归属作出确认。

实践中,前述不一致和冲突的情形主要表现如下:(1)因登记错误而产生的不一致。例如,登记机构在登记商品房权属时遗漏或误记了权利人姓名、名称、共有状态等权利事项。(2)因原买受人未及时办理房屋权属变更登记而产生的不一致。例如,原买受人在《物权法》实施前已支付全部价款并实际占有该商品房,但该房屋仍登记在原出卖人名下。又如,当事人已依据法院或仲裁委员会的生效裁决取得商品房所有权,但该房屋所有权仍登记在原权利人名下。(3)因当事人合意而产生的不一致。例如,当事人之间有明确约定的“借名买房”情形。

无论在理论上是否承认物权行为的独立存在,民法理论界的通说认为物权变动效果的发生均以出卖人对标的物有处分权为前提。我们认为,首先,按照《合同法》第五十一条的规定,无权处分人如未能取得处分权或得到权利人的追认,则出卖他人房屋的行为不能产生物权变动的效力。其次,满足《物权法》第九十七条就处分共有财产所设的限制条件是发生共有物物权变动效果的法定前提。因此,如果出卖人未能取得完全处分权,则买卖合同属于《合同法》第一百一十条第一项所规定的在法律上不能履行的情形。《买卖合同司法解释》第三条对此虽未作明确规定,但从该条行文内容看,亦隐含有前述考量。因此,在权利人追认或处分人嗣后取得处分权之前,物权变动效果的发生尚处于待定状态:仅在经权利人追认或者出卖人嗣后取得处分权的情况下,方可支持买受人关于继续履行合同并协助办理房屋权属变更登记的请求。

24、第二十四条旨在明确夫妻一方处分双方名下房屋的合同效力问题。

根据《婚姻法》的规定,除夫妻间对财产归属有特别约定的外,夫妻关系存续期间取得的财产为法定共同共有。我们在司法实践中发现,在商品房买卖合同纠纷中,相当数量的案件涉及到夫妻财产的认定和处分规则的适用问题,目前司法实践中存在两类具有典型代表性的情形:一是作为出卖人的夫妻有意仅由一方签订买卖合同,如履行过程中房地产市场价格继续上涨,出卖人则以买卖行为未经夫妻双方同意为由拒绝履行合同。二是有部分法院不区分是否存在夫妻共同意思表示,直接以夫妻关系为依据而适用表见代理或“家事代理”规则,判令未签约的夫妻一方承担继续履行或其它违约责任,此种处理方法虽有利于交易安全,但对削弱了其他共有人共有权的效力范围。有鉴于此,我们认为应有必要进一步明确裁判规则。

《婚姻法司法解释一》第十七条第(二)项规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”据此,就夫妻一方签约转让登记在夫妻双方名下的共同共有房屋的情形,如买受人有理由相信该转让为夫妻共同意思表示的,夫妻一方不得以不同意或不知道对抗该善意受让人。我们认为,应从以下几个方面理解该规则在商品房买卖合同纠纷中的适用:

(一)房屋买卖行为系标的物价值较大的民事行为,依常理不在夫妻日常生活需要的范围之内,属于《婚姻法司法解释一》第十七条所规定的“对夫妻共同财产做重要处理决定”的行为,对于房屋买卖合同纠纷不能适用“家事代理”的规则,亦不能仅以夫妻关系事实推定存在构成表见代理的事由。

(二)所谓“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”,是指虽然买卖合同仅由夫妻一方签署,但未签约的夫妻另一方所作出的某些行为足以使他人有理由相信此转让体现了夫妻双方的一致意见。司法实践中的常见的有,未签约的夫妻一方曾陪同签约一方签署合同且在签约过程中未提出过异议,或未签约的夫妻一方曾直接收取过房款并出具收据等情形。

(三)所谓“不得对抗”,不仅意指当事人不得以该转让未经夫妻双方同意为由而主张买卖合同无效,还在于买受人有权请求夫妻双方协助办理过户登记,以最终取得该房屋的所有权。首先,《婚姻法司法解释一》前述规定并未明确仅针对合同效力,故可视为所谓“不得对抗”亦指不得对抗善意买受人关于履行合同的主张。并且,在推定为“夫妻共同意思表示”的情况下,未签约的夫妻一方在实质上已经成为了买卖合同的当事人,买卖合同理应对夫妻双方均产生法律约束力。其次,并非所有未经其他共有人同意的房屋转让行为均有害于该部分共有人的利益,只要取得合理对价,不过是其经济利益由不动产实物形态转化为货币或其他财产形式,即使认定夫妻双方均应承担协助办理过户登记的义务,也不会不当地损害未签约一方的合法利益。

基于以上考虑,我们认为,如善意买受人有证据证明其有合理充分理由相信房屋买卖行为为夫妻双方共同意思表示,其请求夫妻双方协助办理过户登记的,人民法院可予支持。

根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则,买受人对于其“相信转让行为为夫妻共同意思表示”的合理事由负有举证责任。并且,如果买受人不能举证证明该合理理由的存在或证明程度不足以证实共同意思表示的存在,因房屋登记在夫妻双方名下,依物权公示、公信原则则不能认定买受人为《婚姻法司法解释一》第十七条第(二)项规定的“善意第三人”,无需对非善意的买受人作出交易安全上的特殊法律保护,在未签约的夫妻一方明确表示不同意转让的情况下,出卖人与受让人之间的转让行为不能发生物权变动的后果。

25、第二十五条旨在解决夫妻一方处分自己名下夫妻共有房屋的合同效力问题。

此条规定旨在规范夫妻一方擅自转让登记在签约一方名下的共有房屋的问题。我们倾向认为,认定合同有效即已实现了对善意受让人的保护,而《物权法》第一百零六条规定的善意取得前提是已经办理权属转移登记,不能反向推定只要买受人为善意即可主张办理权属转移登记,因未经所有共同共有人同意的处分行为不发生物权变动的效力,在其他共有人不同意转让的情况下,不能判令当事人办理过户登记手续,此时买受人仅可向出卖人主张承担其他形式的违约责任。

当然,如果买受人明知或应知该房屋为出卖人与他人共同共有,在未经其他共同共有人授权或同意的情况下,买受人仍然选择签约,则可根据案件事实认定买卖双方属恶意串通或买受人非善意,此时自无另行对买受人进行保护的必要。

26、第二十六条旨在解决一房数卖的处理问题。

根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”因此,基于法律行为的不动产物权变动生效要件有两个:一、生效的法律行为,即买卖合同合法有效(包括处分权完整,不存在效力待定情形);二、依法办理不动产登记。在房屋买卖合同中,只有同时具备此条件,房屋所有权才发生转移。因此,已办理登记手续的买受人理应成为第一顺位人。

本指引参考了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有关土地使用权一物数卖的处理规则,将其范围扩大至不动产范畴,以更有效解决一房数卖问题,并兼顾不动产法律规则的一致性。

本指引还参考了《买卖合同司法解释》中有关动产一物数卖履行顺序的规定。交易的安全性是商品买卖的重要基础,依据对物的占有程度和权利行使程度,司法解释对于动产一物数卖的履行顺序作出如下规定:(1)先行受领交付的买受人;(2)先行支付价款的买受人(3)依法成立在先合同的买受人。这一履行顺序具有合理性,在司法实践中已经得到检验。

本条既明确了权利行使优先顺序,也综合考虑到无过错方的合法权益。原房屋所有权人多次转卖房屋的,其他买受人可以追究出卖人的违约责任。

27、第二十七条旨在解决出卖人一房二卖违约责任问题。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条规定:“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。”该条司法解释的规定根据民法的公平原则确立了赔偿责任中的“损益相抵”规则,即在因违约方的违约行为给对方同时带来损害和利益时,应当扣除非违约方因此所获得的利益,从而据以确定实际的损害赔偿数额。

在房屋买卖合同纠纷中,因出卖人违约而产生的常见应扣除利益有:(1)当事人约定采用按揭贷款方式支付房款的,因出卖人后一房二卖,买受人因此无须承担的按揭费用及贷款利息。(2)当事人约定因房屋买卖所产生的个人所得税、契税、产权登记费等有关交易税费均由买受人承担的,因出卖人后一房二卖,买受人因此无须承担的房屋交易税费。

28、第二十八条旨在明确买受人确权请求应否支持的问题。

《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”在《物权法》实施之后,就商品房而言,只有办理房屋权属转移登记后,才能认定买受人已经取得房屋的所有权。就前述法律所规定的例外情形,则只有如下三种:1、法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;2、因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力;3、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。因此,如不属于以上三种例外情形,当事人之间签订买卖合同后,即使已经付清房款并交付房屋,因尚未办理商品房权属转移登记,则买受人享有的仍是合同债权,在出卖人不履行办理权属转移登记的义务时,买受人可以要求其履行该合同义务,但依法尚未发生物权变动的效果,其关于确权的请求缺乏法律依据。

在物权法实施之前,虽然《城市房地产管理法》第六十一条第三款以及《城市房地产开发经营条例》第三十三条已规定转让房地产时应向行政主管部门申请房产权属变更登记,但《城市房地产管理法》中多为行政管理性的规定,且前述法律、行政法规并未明确规定权属变更登记系产生物权变动效力的前提条件。根据“法不溯及既往”的法律适用原则,对于《物权法》实施前的房屋确权遗留问题,不宜以未办理权属登记为由不加区分地驳回当事人的确权请求。在买受人已经依约全部履行了其合同义务,并已实际占有房屋,且对未办理产权转移登记没有过错的情况下,如仍然认为其仅享有债权,则既不利于保护其合法权益,也容易激化矛盾。这种处理思路已经体现在最高人民法院之前颁布的司法解释规定之中。例如《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定,尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产,不属于破产财产。从该规定内容可知,破产企业已向买方交付的财产虽未办理产权证书或者产权过户手续,但已不属于破产企业所有的财产,言下之意即该产权所有权已转移归买方。又如,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付全部价款并实际占有该财产,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”从该规定也可以看出,如买受人已经支付全部房款并占有房产,如其对房产未办理过户手续又没有过错,该房产则不应再视为出卖人的财产。《民事诉讼法》2007年修订后规定了执行异议之诉制度,根据《民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定,执行异议之诉案件审理的重点即在于审查执行异议人对标的物是否享有所有权或其它足以阻止执行的实体权利。在实践中,大量进入诉讼的执行异议纠纷往往就是因为执行标的物买受人未能取得权属转移登记而产生,本条规定也能为执行异议之诉案件的处理提供裁判依据。

29、第二十九条旨在解决“过户”请求权的诉讼时效问题。

要求出卖人协助办理房屋权属转移登记,本质上属于买受人依买卖合同所享有的合同债权内容,就其权利性质依民法理论本应适用诉讼时效规则。但是,结合不动产物权登记制度与诉讼时效制度的主要功能和立法目的,我们认为房屋买卖合同纠纷中“过户”请求权不应适用诉讼时效规则:

首先,不动产物权登记制度系为公示目的所设,如买受人依据合法买卖合同已经占有房屋,因出卖人的原因而无法办理权属移转登记,在我国法律亦未规定取得时效制度的情况下,将可能导致 “事实物权”与登记物权之间的大量冲突出现,则物权登记制度的公示功能无由实现,继之物权登记公信功能的发挥也将受到影响。在因出卖人的原因导致无法办理权属移转登记的情况下,实际上多数买受人并非未与出卖人协商或催促其履行,只是因顾及双方“脸面”或证据意识不强而未能在其后的诉讼中予以证明,如将时效利益归于违约的出卖人,则并不能实现诉讼时效制度督促债权人及时行使权利的目的和功能,在房地产市场价格不断上涨的背景下,还可能形成对出卖人的违约激励。

其次,在买受人已合法占有房屋的情况下,已经形成对该房屋占有、使用、收益的既存法律事实,除尚未取得法律处分权能外,实际上买受人对房屋的管控已近于所有权的效力范围,并不会破坏其他法律上的既存秩序,就“过户”请求权适用诉讼时效规则,对于实现诉讼时效制度维系既存法律秩序的立法目的意义也不大。

第三,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第(四)项对不适用诉讼时效规则的债权请求权设置了兜底规定,确立本条规定的法律障碍不大。2011年《全国民事审判工作会议纪要》中则明确“已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权转移登记…对方当事人以超过诉讼时效抗辩的,不予支持。”说明司法实践中就此也已形成共识。

30、第三十条旨在解决守约方不得要求违约方继续履行合同的约定的效力问题。

合同法第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据该规定以及通行的法学理论,在违约责任的承担方式上适用权利人选择主义,即由守约方选择是向法院请求对方继续履行合同,还是就合同不履行请求对方支付违约金或赔偿损失。如果当事人在签订合同时约定一方违约时守约方可要求对方承担支付违约金或赔偿损失的责任,但不得要求对方继续履行合同的,是对守约方追究对方违约责任方式的限制。我们认为,当事人签订该合同时地位是平等的,且合同订立后双方均存在违约的可能,应认为双方追究对方违约责任方式都受到了限制,即双方都同意放弃自己的选择权。此种权利处分不违反法律、行政法规的效力性强制规定,亦不存在显失公平的情形,法院应当予以确认。

31、第三十一条旨在规定房屋买卖合同无效或被撤销后损益的处理规则。

合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。审判实践中,哪些属于因合同取得的财产,哪些属于应按过错分担的损失,容易产生混淆。我们认为:1、房屋已经交付,买受人也已占有并使用房屋的,则买受人占用房产的利益为其因合同取得的财产,应返还给出卖人。因占用利益无法实际返还,应折价补偿,通常是参照合同约定的租金标准向出卖人支付房屋使用费。2、房屋虽交付给买受人,但买受人尚未从占用房产中获取利益的,比如其尚在装修房产过程中合同即被认定无效,则显然不能认定买受人因合同取得了财产。因合同双方均未取得房屋使用利益,故此期间应视为出卖人因合同无效或被撤销所受到的空置损失,该损失应由双方按过错进行分担。3、如果买受人占有房产期间自己长期无理空置,不予使用,则应视为其已占用获益,应向出卖人支付房屋使用费。4、出卖人收取的房款以及占用房款获取的利益(即孳息)为其因合同取得的财产,应返还给买受人。

综上,当事人已从占用房屋和占用购房款中获益,依法应予以返还,不应采用计算出卖人房屋被占用的损失和买受人利息损失之和,再由双方按过错分担的方法处理,也不应以双方都有过错为由,按房屋被占用的损失和利息损失各自承担或直接抵销的方式处理。

当事人因合同无效遭受的其他损失,也应按上述原则处理。其中,买受人已经对房产进行装修的,可以参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定处理。

32、第三十二条旨在解决房屋买卖让与担保问题。

当事人通过订立或履行房屋买卖合同,并以该房屋所有权或履行该房屋买卖合同作为买受人其他债权的担保的,本质上属担保合同关系,实践中主要存在以下两种情形:

(1)当事人订立房屋买卖合同并移转房屋所有权,作为对买受人其他债权的担保,约定如买受人的其他债权未获清偿,则买受人可就该房屋通过折价、变卖等形式受偿。此种情形中,当事人之间虽然订立了房屋买卖合同并移转了房屋的所有权,但当事人的真实意思在于通过移转房屋所有权来实现债权的担保,只是因为目前法律尚未确认让与担保的担保物权地位,故而当事人选择采用了订立房屋买卖合同的形式来完成担保,属于民法上的让与担保。

(2)当事人订立房屋买卖合同,并约定如买受人的其他债权未受清偿,则出卖人应履行房屋买卖合同将房屋所有权移转至买受人。此种情形中,当事人虽未直接移转房屋所有权,但或将房屋买卖合同的履行作为担保(即买受人仍应支付约定的购房款,但约定的价款可能低于市场价格,有学者称之为“后让与担保”),或意在通过履行房屋买卖合同实现以房抵债,亦属于广义上的让与担保。

明确当事人之间的房屋买卖合同为担保合同性质,目的在于确定此类合同的效力。首先,目前司法实务中尤其是商事审判实践中对于让与担保等非典型担保总体持开放态度,即,如被担保债权的内容及担保的形式不违反法律、行政法规的强制性规定,原则上应承认非典型担保的合同效力,对于当事人在市场经济条件下自行对其不动产权利作出的合法处分,应当予以确认。其次,如果被担保债权不属于合法债权,在认定该房屋买卖合同属担保行为的前提下,则可以适用《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八条的规定,依法认定担保合同(买卖合同)无效,避免当事人通过合法形式实现非法目的。

在担保人已将房屋权属移转登记至债权人的情况下,因担保行为的目的在于保障债权的实现,如债权人的被担保债权已经得到清偿,其继续享有房屋所有权已无法律或合同依据,根据《民法通则》第九十三条关于不当得利应予返还的规定,则其应将房屋交还担保人,并将房屋权属回复登记至担保人。其次,该规定也利于防止当事人在让与担保关系中作出类似“流质契约”的约定,以保护担保人的合法权益。如债权人的被担保债权尚未得到清偿,因让与担保约定在当事人之间仍然具有法律约束力,则买受人有权依据担保合同对抗出卖人的追回房屋请求。

在担保人未将房屋权属移转登记至债权人的情况下,我们认为,首先,虽然法律、行政法规不禁止当事人采用让与担保形式,但在国家继续推行房地产市场调控政策的背景下,不排除当事人可能虚构债权债务和让与担保约定,通过虚假诉讼实现规避限购政策和税收征管的风险,当前形势下不宜支持债权人的继续履行及房屋过户请求。其次,非典型担保尚处于实践探索阶段,目前没有法律、行政法规对让与担保作出明确规范,债权人既已选择接受这种非典型担保形式,理应负有相应的注意义务,采取一定措施以规避风险,例如出借人完全可以选择在房屋权属移转登记后再支付出借款项。因此,通过司法裁判来帮助当事人实现与完成让与担保,尚显操之过急,裁判规则应当能够促使债权人对其面临的债权实现风险形成理性判断。第三,《物权法》第一百八十六条明确规定禁止“流质契约”,虽然该规定系针对实现抵押权的特别规定,但基于同样的立法目的考量,为防止担保人因眼前急迫需要而作出不利选择,出于民法上的公平原则,不宜支持债权人的继续履行及办理房屋过户的请求。基于以上考虑,我们认为,担保人未将房屋权属移转登记至债权人,债权人请求担保人履行买卖合同并协助办理房屋权属转移登记的,人民法院不予支持。

让与担保情形中的善意第三人保护问题。我们认为,基于物权法定原则,让与担保尚不属于法定的担保物权形式,也不具备特定的权属登记方式,故而债权人取得担保房屋的所有权不具有让与担保的公示内容。如果房屋所有权移转登记至债权人后,第三人因信赖该所有权登记而向债权人购买该房屋,在第三人其后亦取得房屋权属登记的情况下,则依法构成善意取得,此时担保人不得向善意第三人主张追回该房屋。根据前述规定,在采取让与担保的情况下,债权人承担了一定的交易风险,而由债务人承担房屋被第三人善意取得的风险,于平等、公平原则亦无不符。

33、第三十三条旨在解决借名买房合同效力问题。

对于借名买房协议的效力,有两种不同意见。

一种意见认为,法律和行政法规并未禁止借名买房,出资人和登记权利人之间达成的借名买房协议本质上属于委托合同关系,当事人即便存在通过借名买房规避限购政策的行为,由于该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定为有效。

另一种意见认为,通常情况下,法律并不禁止当事人的借名买房行为,但如当事人通过借名买房、挂名登记等方式规避限购政策,则会影响到房地产调控政策的实施效果,进而对国家宏观经济秩序造成一定程度的破坏。因此,人民法院应当在司法层面对该类行为给予否定评价。对于无效的理由,有三种看法:1、构成双方恶意串通,损害第三人利益。这种意见认为双方的行为致使其他具有购房资格的不特定第三人丧失购房机会,实际损害了该第三人的利益,因而应按《合同法》第五十二条第(二)项规定认定无效。2、构成以合法形式掩盖非法目。3、构成损害社会公共利益。限购政策属于国家因限制房价过快上涨这一社会公共利益需要而制定的公共政策,属于公共秩序的一部分,有助于弥补法律强制性规定的不足,故对该政策的违反构成对社会公共利益的损害,故应按《合同法》第五十二条第(四)项规定为由认定无效。

第二种意见认定借名买房协议无效的三个理由均难以成立。(1)对于第一种无效理由,出资人与登记权利人的协议目的只在于使出资人实际购得房屋,并不具有明显的相互串通、故意损害他人利益的目的。(2)对于第二种无效理由,双方行为仅系规避国家政策,行为本身并没有直接违反法律法规规定,难以认定为《合同法》第五十二条第(三)项所规定的“非法”。(3)对于第三种无效理由,限购政策只是一种行政调控手段,是通过限制办理过户登记的方式限制购房。由于借名买房有其本身的风险,限购政策是通过增加这种风险来限制借名买房,而不在杜绝借名买房。意思自治的领域由法律和行政法规的强制性规定划定边界,以损害社会公共利益认定合同无效,必须慎之又慎,只能作为弥补法律漏洞、克服法律局限性的工具,而不能作为普遍适用的规则,更不能成为行政权力的工具。如果扩大适用,就会取代法律和行政法规,过度侵入意思自治的领域,法官也就越俎代庖,实际行使了立法权。

基于以上考虑,借名买房协议一般应认定为有效。当然,如果借名购买经济适用房等政策性保障性住房,占用有限的社会保障资源,构成恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,则另当别论。

在借名买房协议有效的情况下,在出资人符合政策规定的购房条件,不属于限购对象的情况下,出资人可以根据借名买房协议请求出借人协助办理房屋过户。

34、第三十四条旨在解决转让“经济适用房指标”行为效力问题。

此类纠纷的主要特点是:符合购买经济适用房条件的人将其购房指标有偿转让给他人,由他人出资并实际占有所购房屋,但产权一直登记在转让购房指标人名下,日后因房屋归属问题引发纠纷。根据建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第二条的规定,经济适用住房是指政府提供政策优惠,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。国家提供经济适用房的目的在于满足低收入住房困难家庭的基本居住需求,此类房屋在建设中的土地供应和资金来源方面带有公共资源的性质,国家对于经济适用房购买人的主体资格设置了严格的审查标准,有关经济适用房的政策、法规中往往明确规定了购买经济适用房中的申请、核查、公示、核准、登记等审查流程和监管事项。我们认为,对经济适用房配售进行严格规范和管理,目的就在于确保符合条件的低收入住房困难家庭能够享受到保障性住房的社会福利,确保有限的公共资源最有效地利用,使有限的公共产品效果最大化。

在申购人的申购目的即在于为不具备购房条件的他人谋取经济适用房的情况下,如通过转让购房指标使不具备经济适用房申购主体资格的人购买和取得经济适用房,则不仅破坏了经济适用房的管理秩序,与国家推行住房保障政策的社会公益目的相悖,也妨害了其他经济适用房申购主体的利益,属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项所规定的合同无效情形,依法应认定该指标转让行为无效。

35、第三十五条旨在解决违规转让经济适用房行为效力的问题。

2007年8月7日《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第(十一)条指出:“经济适用住房属于政策性住房,购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年,不得直接上市交易,购房人因各种原因确需转让经济适用住房的,由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年,购房人可转让经济适用住房,但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款,具体交纳比例由城市人民政府确定,政府可优先回购;购房人向政府交纳土地收益等价款后,也可以取得完全产权。”

目前,各地经济适用房的具体管理规定不一,但大多根据2007年8月7日《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》而规定购房人在购房不满5年的期限内仅具有有限产权,不得出租、出售、赠予、抵押。我们认为,虽然法律和行政法规至今仍未就经济适用房作出明确规定,不能以违规转让经济适用房行为违反法律、行政法规强制性规定而认定其无效,但当事人在限制上市交易期内擅自转让经济适用房,说明原购房人对经济适用房已无居住上的必要需求,应当根据有关规定申请政府 回购。我们认为,国家住房保障政策的目的在于保证住房困难群体对房屋使用价值的需求,而非在于保证购房人对房屋交换价值的预期,限购期内的转让行为同样既破坏了国家对经济适用房的管理秩序,与国家推行住房保障政策的社会公益目的相悖,也妨害了其他尚未取得经济适用房的申购主体的利益,构成对社会公共利益的损害,因而也属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项所规定的合同无效情形,应认定该买卖合同无效,并在有关部门的行政处理结果基础上就合同无效而产生的返还财产、赔偿损失等问题进行处理。

政策性住房具有鲜明的地方特色,各地具体规定及情况相差较大。以深圳市为例,根据深圳市政府1999年《深圳市国家机关事业单位住房改革若干规定》,由政府住宅管理部门投资建设安居房,其中全成本微利房的供给对象是列入市、区财政工资编制的国家机关事业单位的职工;社会微利房的供给对象是在深圳注册的企事业单位及其员工,以及社会上中低收入者,但国家机关事业单位及其职工也可以申请购买社会微利房。

关于机关事业单位职工所购安居房(全成本微利房)的买卖合同纠纷案件,以往处理中一般认定合同有效,理由是:根据《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》,国家机关事业单位的职工在购买安居房后,经办理上述规定中的相关手续,可以取得安居房的全部产权,该安居房即成为市场商品房,可以自由交易。如双方在签订房屋转让协议时均已清楚知悉房屋的产权现状,并就将来如何办理该安居房的全部产权的问题进行了约定,只要双方都遵循诚实信用的原则去履行该协议,则房屋应可取得全部产权并完成产权的过户手续,故应认定合同有效,例如我院已生效的(2006)深中法民五终字第2622号民事判决。

对于国有企业以房改方式向职工出售安居房(福利房)而引发的案件,根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三项关于“因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于人民法院主管工作的范围”的规定,在案件处理中一般认为此类纠纷涉及是否适用及如何适用房改政策的问题,因此驳回当事人的起诉,不作实体处理,例如我院已生效的(2011)深中法民五终字第1388、2352号民事裁定。如职工在取得单位出售的安居房后再行转让,在案件处理中一般认定合同有效,理由是:买卖合同并未违反法律和行政法规的强制规定,双方在买卖合同中明确约定了在房产办理了红本、符合上市流通条件后再办理产权过户登记手续,并不违背安居房转让的相关政策,例如我院已生效的(2010)深中法民五终字第1376号判决。

综上,我们认为,虽然有关规范性文件均规定经济适用房和其他类型的政策性住房在规定年限届满前不得转让,但经济适用房的建设配售目的是满足低收入住房困难家庭的居住需求,其政策目的中的社会公益性较强,故为社会所广泛关注;而其他类型政策性住房的配售往往带有福利分配性质,社会公益性质不强。因此,在处理政策性住房纠纷案件时,不宜采取一刀切的方法,而应正确认识不同类型政策性住房配售政策中所体现的利益及价值取向,区分情况作出认定处理。

36、第三十六条旨在解决被拆迁人回迁房合法权益保护问题。

 (一)我国现有立法在传统物权法理论物权优先效力之外,又以特别规定的形式确立了所有权优先于债权规则的例外情形,即债权在特定情形下优先于物权。主要有:

1、《合同法》第二百二十九条赋予租赁权对抗租赁物所有权的效力,在对租赁物的占有、使用、受益方面,租赁权具有优先于租赁物所有权的效力。   

2、《担保法》第四十八条使租赁权具有对抗后于自己设立的抵押权的效力,也具有对抗因此类抵押权行使而取得的抵押物所有权的效力。

3、《物权法》第二十条第一款有关预告登记的规定使得受让不动产的债权优先于其后产生于该不动产上的所有权、抵押权。

4、《海商法》第二十一条、第二十二条第一款和第二十五条第一款规定了工资给付请求权、人身赔偿请求权、财产损害赔偿请求权、救助款项给付请求权等海事请求权优先于船舶所有权、船舶留置权、船舶抵押权受偿的规则。

5、《商品房买卖司法解释》第七条第一款规定了被拆迁人债权优先于第三人房屋所有权的规则。

基于当前房屋拆迁现状,优先保护被拆迁人的合法权益应该成为法律公平效益价值的取向。实践中,大部分的拆迁安置合同都对新建安置用房的产权进行了约定。在处理双方因安置房产权发生纠纷时,合同有约定的,应按合同约定处理,但合同对新建安置用房没有产权约定的,应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的,按照《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条至第二十五条的规定可以进行产权调换的应确认产权,即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。

(二)拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行,对于拆迁人在复建房建设过程中,擅自改变安置的面积、地点、楼层等,致使拆迁安置合同无法履行,被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的,应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。拆迁人以无房为由拒绝安置,而被拆迁人仍要坚持按原合同安置的,应判决拆迁人按合同约定的标准另行给付。拆迁人拒绝执行的,可采取划拨拆迁人款项,在房地产交易市场购置商品房交付给被拆迁人的方法,予以强制执行。

(三)与《商品房买卖司法解释》的立法逻辑保持协调。

1、《商品房买卖司法解释》第七条第一款规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。”

(1)由于拆迁人与被拆迁人达成以“房屋产权调换”形式进行拆迁安置补偿协议后,即意味着被拆迁人拥有了安置房屋所有权的期待利益,却失去了被拆迁房屋的所有权。此时被拆迁人作为丧失居住保障的弱势群体应该得到优先保护,这也是维护拆迁关系稳定和谐、避免社会不稳定因素滋生的法律社会效果的考量。

(2)拆迁人的安置房产事实上相当于《物权法》第三十六条侵害物权责任承担中“造成不动产或动产毁损的,权利人可以请求...重作、更换或者恢复原状”。因此,被拆迁人要求拆迁人履行交付安置房产在本质上应属于物权请求权。因此,被拆迁人优先取得安置房产的物权请求权优先于第三人的债权是符合逻辑的,同时对于第三人善恶意的区分也就没有必要。

2、为了兼顾被拆迁人和第三人的利益及平衡,并考虑物权登记的公示公信效力,参考《商品房买卖司法解释》第八条和第九条规定,通过“安置房屋市场价款一倍”和“第三人已付购房款一倍”两种完全不同的赔偿金额内在指引拆迁人减少暴利驱动下对安置房再作处分的冲动和不诚信行为。

3、对于第三人严重恶意的法律后果通过借鉴《商品房买卖司法解释》第十条有关拆迁人与第三人恶意串通损害拆迁人利益合同无效的裁判规则来进行规制;但由于《合同法》第五十二条有关“无效合同”已经对此作出了明确规定,从司法解释“明确法律、条文精炼”的角度无须再行赘述。

(四)被拆迁人之间的履行顺序参考上述有关不动产一物数卖履行顺序的规定。拆迁人将同一房屋以产权调换形式补偿给数个被拆迁人,或安置给数个被拆迁人,致使发生补偿或安置房屋的权属发生纠纷的,应确认争议的房屋归最先订立协议的一方;如果订立协议的先后顺序无法认定的,可根据被拆迁人的需要房屋安置的紧迫程度酌情处理。对于已办理安置房的所有权手续,并已实际占有安置房,又有拆迁安置合同的,可适用物权优于债权的原则,首先安置已享有争议房屋的所有权和使用权的人,未取得争议房屋的被拆迁人,可对拆迁人另行提起诉讼,拆迁人负有另行补偿安置的责任。

37、第三十七条旨在解决二手房买卖合同纠纷案件中托管定金能否一并处理的问题。

二手房买卖(居间)合同包括两个法律关系:一是出卖人与买受人之间的买卖合同关系;二是出卖人、买受人和居间人之间的居间法律关系。有意见认为,出卖人收取买受人支付的定金后,双方之间的定金合同已经成立。出卖人之后再将该定金托管于居间人处,是双方在履行居间合同,与买受人无直接关系。出卖人与买受人之间的买卖合同纠纷案件,不应处理居间合同中的资金托管内容,故当事人请求居间人直接向其支付托管定金的,依据不足。如买受人根本违约,法院判决确认出卖人有权没收定金;如出卖人违约,则法院应判令其向买受人双倍返还定金;如合同解除且定金罚则不适用,则由法院判令出卖人向买受人退还定金本金。出卖人可再依据判决向居间人要求退还托管的定金。我们认为,如果定金托管仅仅是居间人与出卖人之间的居间合同关系,那对出卖人而言,托管显然是没有必要的,自行保存定金的风险更小。事实上,出卖人收取买受人支付的定金后将该定金交至居间人处托管,是买卖双方为保证交易安全而共同做出的约定,体现双方意志,是买卖双方应履行的买卖合同的一项重要内容。因此,如当事人已对居间人提出有关托管定金的诉讼请求,应认为具有合同依据,可以直接予以支持,如此也可以避免今后当事人自行向居间人主张托管定金无果而可能发生的诉累。

38、第三十八条是对居间人如实报告义务的情形列举。

在审判实践中,经常发现有居间人为了促成交易或者赚取差价等不当利益,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,误导当事人签订合同。《合同法》第四百二十五条对居间人的如实报告义务作了规定,但该规定比较抽象,缺乏操作性。本条列举了六种常见的居间人违反如实报告义务的情形,是对《合同法》第四百二十五条的细化。

39、第三十九条旨在解决房屋买卖合同无效、被撤销或者终止后,居间人是否有权请求支付报酬所作的问题。

在实践中,对于虽然促成合同成立,但因合同无效、被撤销或者终止,居间人没有继续提供后续服务。在这种情况下,居间是否有权请求报酬,各地法院的处理标准并不一致。从居间合同双方的权利义务来看,居间人的主要义务在于向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人的主要义务是支付报酬。合同法第四百二十六条对于居间人的报酬请求权也作了明确规定,居间人促成合同成立的,委托人就应当按照约定支付报酬。因此,即使合同被确认无效、被撤销或者终止,居间人已经促成合同成立,已经履行了居间合同的主要义务,委托人应当向居间人支付报酬。当然,如果合同被确认、被撤销或者终止系因居间人的过错造成,居间人的报酬请求权就应当根据居间人过错的大小受到相应限制,如果过错程度严重,居间人不仅无权请求支付报酬,还应当对委托人承担赔偿责任。

40、第四十条旨在解决二手房买卖中的“跳单”问题。

在很多案件中,居间人在带领客户看房时会要求客户签订“看楼确认书”等文件,一般是约定如果委托人直接或者通过其他居间人与出卖人订立房屋买卖合同,委托人应当向居间人支付报酬或者违约金,有些则约定在一定期限内(一般是半年),如果委托人及其近亲属最终与出卖人签订了房屋买卖合同,不论是否由居间人促成,均应当向居间人支付报酬或者违约金。对于这类约定的效力,各地法院的认定和处理方式不尽统一。

最高院2011年12月20日发布的指导性案例《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》(指导案例第1号)对该类案件有重要指导意义。在该案例中,上海中原物业顾问有限公司带陶德华看房时所签订的《房地产求购确认书》第2.4条约定,陶德华在验看过该房地产后六个月内,陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人,利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的,陶德华应当按照与出卖方就该房地产达成的实际成交价的1%,向中原公司支付违约金。在该案中,中原公司并非独家代理,出卖人在其他中介公司也有放盘,陶德华的妻子也由其他中介公司带领看过涉案房屋。由于另外一家中介公司的报价比中原公司低,陶德华在该中介公司的居间下与出卖人签订了房屋买卖合同。生效判决认定陶德华通过不同中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了交易,陶德华并没有利用中原公司的信息、机会,不构成违约,无须支付违约金。

第1号指导案例的指导意义在于确立了判断居间人在此类情况下是否有权请求支付报酬的标准,即居间人是否系受出卖人独家委托。如果居间人系受出卖人独家委托,则买受人只能通过该居间人获得该房源信息,买受人既然系从居间人而无法从其他途径获知订立合同的机会,则自应当支付居间报酬。如果居间人并非受出卖人独家委托,买受人可以通过其他途径获知订立合同的机会,也就有权选择通过其他中介公司提供的居间服务订立合同。即使看房确认书没有同指导案例那样明确约定利用了居间人提供的信息、机会等条件则应当支付报酬,而是约定买受人只要与出卖人达成交易,不论有无通过居间人提供居间服务,均应当支付报酬或者违约金。在居间人并非受出卖人独家委托的情况下,该条款排除了买受人选择其他中介公司提供更优质服务的权利,应当认定为无效的格式条款。至于买受人能否通过其他途径获知该房源信息,应当由买受人负担举证责任。

在居间人并非受出卖人独家委托的情况下,居间人无权要求买受人支付报酬,但居间人有带领买受人看房,有些甚至为促成交易做了更多工作,根据合同法第四百二十七条的规定,居间人可以要求买受人支付其从事居间活动支出的必要费用。人民法院在认定必要费用时,应当根据公平原则,综合考虑居间人提供的居间服务情况、房屋成交价款等因素,酌情予以支持。

41、第四十一至四十四条是对本裁判指引的实施时间以及与我院以前相关规定相矛盾问题的规定。


赵籽贻律师为人正直,思维缜密,拥有丰富的专业知识,了解各种法律文件,熟悉各类公文、法律文本的书写,具有较强的表达和沟通能... 查看详细 >>
  • 执业地区:内蒙古-呼和浩特
  • 执业单位:山西黄河(呼和浩特)律师事务所
  • 执业证号:11501201511359961
  • 擅长领域:工程建筑、合同纠纷、婚姻家庭、债权债务、刑事辩护