深圳市某技术有限公司与上海某电磁技术有限公司虚假宣传纠纷案例

律师观点分析

上诉人(原审原告)：深圳市某技术有限公司（以下简称A公司）。

被上诉人(原审被告)：上海某电磁技术有限公司（以下简称B公司）。

委托诉讼代理人：房平木，上海申浩(昆山)律师事务所律师。

上诉人A公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院有关构成虚假宣传行为必须以造成直接损害为要件的认定错误。1.《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》从未要求将被侵权人的“直接损害”作为认定要件。反不正当竞争法所称“损害”更多的是对竞争优势的不正当获取或对竞争劣势的不正当补强，从而通过提高自身产品、技术、质量、服务以外的手段获取商业机会，以违背商业道德的方式对市场正常竞争秩序的破坏。客户通过网络获取供应商信息已成为互联网时代的主要途径之一，网络上的虚假内容必然会产生不正当地“引流”客户资源的效果，这种商业机会的获取可能性就是反不正当竞争法意义上的“损害后果”。2.最高人民法院xx民事裁定书中认定“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”，该案再审申请人以被申请人没有举证证明直接损害为由提出再审，最高人民法院认为只要宣传行为足以产生引人误解的效果就构成虚假宣传，虚假宣传行为损害的是其他同行业经营者正当竞争的合法权益，对整个行业的损害必然会损及案件原告的权益。一审法xx案与本案的诉争事实之一几乎完全相同，该案被告将不是其承接的项目宣称为其承接的项目，甚至其中很多是该案原告承接的项目，该案原告同样没有举证证明其遭受的实际损失和该案被告的侵权获利，但一审法院在民事判决书中认为“易使相关公众产生……的误解，本院依法认定其构成虚假宣传的不正当竞争行为”，并判决赔礼道歉、消除影响和赔偿损失。3.知识产权相关法律规定了权利人无法证明损失时的损害赔偿数额计算方式，一审法院要求上诉人证明“直接损害”是畸高的举证责任分配。一审判决认定上诉人所称存在虚假的内容确实都存在虚假，且这种虚假确实可能使相关公众对被上诉人的规模和技术水平产生误认，却仍然判决驳回上诉人要求删除虚假内容、消除影响和赔偿损失的一审全部诉讼请求。该判决若不撤销，其社会效果就是虚假宣传不用删除、不用赔偿。一审中，为审理便利之目的，上诉人将原本主张的10多项虚假点减少到4项，但这并不代表网站上其他内容都是真实的。同行业经营者对此行为都不能胜诉，会产生极差的社会效果。二、关于上诉人是否遭受经济损失。上诉人提交的证据可以证明上诉人与被上诉人在同一时间同时竞争同一客户C公司，该客户最终没有选择上诉人而是选择购买被上诉人的产品，以及该客户工作人员许某某回复邮件时称他在网络上看到被上诉人的产品。反观许某某的证词，完全回避之前在邮件中所述“在网络上有看到”这一事实，而被问及有关对被上诉人业界口碑考察和实地考察的具体细节问题时，证人则支支吾吾无法作答，且该证人声明本人无决策权，也不知道董事会决策的依据是否排除了被上诉人网站上的虚假宣传。此外，被上诉人在一审时提交的银行转账凭证和合同多数与其主营业务无关，不能作为网站上“工程案例”栏目客户名单的证明材料，被上诉人也拿不出具有良好“业界口碑”企业的主营产品销售合同，这种情况下证人许某某何从考察被上诉人的业界口碑。因此，许某某的证词不足以推翻上诉人确因被上诉人网络宣传在竞争同一客户时最终失败的高度盖然性结论。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人B公司辩称：一、被上诉人网站上的4项不实内容不足以产生引人误解的结果，不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。被上诉人与上诉人销售的是价值人民币100万元-1,000万元(以下币种相同)一套的天线测试系统，该行业面对的是高级工程技术人员，且需经客户高阶领导的层层审批，故这个行业的消费者不会因为网站上的4项虚假内容而决定产品的选用。存在涉案4项所谓的虚假情况是被上诉人在创业之初委托他人设立网站时的疏忽所致，被上诉人未做过网络推广和广告宣传，在一审起诉前未更新过网站内容，但在一审起诉后立即更正了有关内容。二、上诉人并未举证证明其失去订单是被上诉人网站上曾经呈现的4项不实内容所致。上诉人在一审中列出的10多项虚假点，最后证明与事实不符的只有4项。被上诉人有长达10年以上的行业背景，创业团队是积累了丰富经验的高层次技术人员，主要办公地点紧邻客户，同样功能的一套设备报价比上诉人低，这才是昆山客户C公司最终选择被上诉人作为供应商的原因。三、无论上诉人证明有直接损害或没有直接损害，在上诉人没有证明损害是否是由有关宣传内容虚假足以造成相关公众误解而导致的情况下，就不构成虚假宣传。本案的关键不在于上诉人是否受到了经济损失，而在于上诉人的经济损失是否因被上诉人的虚假宣传行为所致。四、上诉人引用的xx民事裁定书原文存在断章取义。上述裁定在论证直接损害问题时，不是在论证是否构成虚假宣传，而是在已经认定了虚假宣传行为的前提下，讨论侵权责任承担的问题。上诉人引用的一审法院xx民事判决书所载明的案件与本案的诉争事实不同，该案是被告将原本由原告承接和完成的项目标榜为被告自己完成的项目，而本案被上诉人在网页中标明的“工程案例”是被上诉人相关人员在案外人MVG公司工作时做过的案例，与上诉人没有任何关系，无法得出同样的判决。综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：

A公司成立于2011年7月7日，经营范围xx。

B公司成立于2015年1月26日，注册资本4,200,000元，经营范围为xx。

2017年，A公司的委托代理人钟某至上海市东方公证处进行证据保全公证，该公证处出具了公证书。该公证书显示，2017年1月11日，使用连接公证处网络的公证处办公电脑进行操作，在浏览器地址栏输入XX,进入该网址页面，页面显示“B公司”，“B公司是一家……”，点击页面上部公司简介栏目中的公司简介。点击公司简介栏目中的公司简介子栏目，进入下一页，该页面显示：“B公司成立于2015年，注册资本是1,000万元，是一家……”。点击页面上部公司简介栏目中的工程案例子栏目，进入下一页，该页面显示三张图片分别为：部分客户Logo,电子29所，电子10所。点击“部分客户Logo”,进入下一页面，页面显示客户Logo为：XX。返回上一页，点击“电子29所”，进入下一页面，页面下部显示：电子29所。返回上一页，点击“电子10所”，进入下一页面，页面下部显示：电子10所。点击页面上部新闻中心栏目中的公司新闻，进入该网页，页面显示“B公司入住南通滨海新区”，点击该标题，进入下一页，该页面显示：“B公司正式入驻南通滨海新区。新区领导给予高度重视并提供多项优惠条件。”点击页面上部联系我们栏目中的联系方式，进入下一页，页面显示：B公司(总部)……,北京分公司……，西安分公司……,成都分公司……,深圳分公司……。

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B公司昆山分公司成立于2017年4月19日，经营范围：xx的进出口业务。。

C公司的工作人员许某某到庭作证，说明在C公司寻找供应商的过程中，公司有其流程。考察了B公司业界口碑、技术实力，并到实地进行测试设备。同时，证人表示其本人并没有采购产品的决策权，该决策权在于公司董事会。

B公司确认A公司、B公司双方确实存在同业竞争关系，xx系B公司经营网站。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、B公司网站上的四项宣传内容是否构成虚假宣传行为;二、如果构成虚假宣传行为，B公司需要承担何种法律责任。

一审法院认为：根据反不正当竞争法的相关法律规定，只有在符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容构成虚假宣传足以造成相关公众误解以及对同业者造成直接损害这三个基本条件下，才构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传并承担相应的民事责任。本案中，首先，A公司、B公司均存在同业竞争关系，其次，关于B公司网站上的四项宣传内容是否构成虚假宣传的问题，现B公司确认其注册资本为4,200,000元，也没有进驻南通滨海新区。 此外，B公司虽然成立了昆山分公司，但并没有北京分公司、西安分公司、成都分公司、深圳分公司。另，B公司虽然提供了多份与其他公司的合同与银行付款凭证，但是，仍无法提供其网站宣传所列的所有客户的交易合同或交易记录，亦无法提供上述公司出具的与B公司系合作关系的声明。因此B公司网站上的上述四项宣传内容确实存在虚假情况，但是上述行为是否应当受到反不正当竞争法的规制？一审法院认为，B公司这种虚假、不真实的宣传，可能会使相关公众对B公司的规模、技术水准造成误认，但是无论相关公众是否会产生混淆或者误认，A公司并未举证证明B公司的上述宣传行为使A公司自身受到了直接损害，即使B公司的上述宣传行为可能违反相关管理规定，可以由有关行政主管部门处理，但并不能得出A公司遭受了直接损害的结论。因此，不能简单地以相关公众可能产生误导性后果来代替A公司对自身受到损害的证明责任。本案中，A公司现有证据不能得出B公司的上述宣传行为及其可能存在的市场混淆行为构成对A公司的不正当竞争。一审法院对于A公司的全部诉讼主张，不予采纳。

据此，一审法院判决：驳回A公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8,800元，由A公司负担。

二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。