违约金司法酌减的适用限制

辽宁宏都律师事务所 王策

中文摘要

民法典合同编有关违约金调减的立法表述更加突出裁判机构的主导性，明确违约金调减系司法酌减。我国当前违约金司法酌减制度尚不完善，裁判尺度不够统一，违约金酌减请求易受支持，存在滥用倾向，损害违约金制度价值。对违约金调减的考量，宜在实际损失的基础上，动态纳入其他考量因素，审慎酌减；对纯商事合同约定的违约金限制酌减；对惩罚性违约金，以不酌减为原则，以酌减为例外。

关键词：违约金司法酌减；实际损失；商事合同；惩罚性违约金

一、概述

违约金是指由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。^[1]为了促使合同当事人严格履行约定，明确违约情形下责任的形式和承担方式，更好地保护守约方的合法权益，合同双方通常会在合同中设置违约金条款，约定违约金的金额或计算方法。当前，我国的司法实践已经明确，违约金的功能兼具补偿性和惩罚性，且以补偿性为主。故而，违约金数额的确定不能完全依从当事人的意思自治，在违约金约定过高的情况下，有必要根据实际情况予以适当调减。

《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日正式施行。民法典第五百八十五条第二款承继了合同法第一百一十四条第二款的基本内容，对违约金调减进行了原则性的规定。相较于合同法第一百一十四条第二款，该规定对语句的主语做了微调，将“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，调整为“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。语句主语由“当事人”变更为“人民法院或者仲裁机构”。由此可见，民法典的规定更加强调司法者在违约金调减问题上的主导性，更加明确了违约金的调减系司法酌减。

二、违约金司法酌减存在的问题

当前，我国违约金司法酌减制度总体尚不完善，在司法实践中还存在诸多问题。在以下两个方面表现得尤为明显。

（一）相关规定尚不完善，裁判尺度不够统一。

当前，我国有关违约金的法律制度尚不完善，体系较为混乱。其中,法律规定以民法典第585条为主，而包括违约金司法酌减在内的细化规定则散见于最高院司法解释及《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》等文件中。总体来看内容较少，尚未形成完整体系，规定内容的原则性较强，而且不够明确和细化，欠缺可操作性。这就使得法官在处理违约金司法酌减问题时，缺少充分和相对统一的裁量依据，需要根据案件具体情况更多地行使自由裁量权；而自由裁量权的行使，则不可避免地因为不同法官对法律规定的不同理解，而产生不同的裁量标准，进而导致“同案不同判”或“类案不同判”，使得违约金司法酌减案件的处理结果呈现比较混乱的状态，给人以裁判尺度不一、无章可循的感觉，一定程度上影响了司法的权威性。

（二）酌减请求易受支持，违约金制度价值削弱。

违约金作为一种独立的违约责任形式，其功能和价值在于当事人之间通过意思自治的方式，结合合同背景和目的，对违约可能导致的实际损失和可得利益损失进行预先估算，并将估算的结果外化为具体的金额或特定的计算方式，形成违约金条款，以期简化举证责任，便于解决违约争议。这是违约金制度的首要价值。但在司法实践中，违约方以约定违约金过高为由请求法院酌减违约金，很大概率能得到法院一定程度上的支持。在过多同类裁判结果产生的示范效应下，违约方在发生纠纷后，出于趋利避害的本能，倾向于“抱着试试看的态度”向法院提出酌减违约金的请求，不仅无端增加诉累，而且很大程度上削减了违约金制度本应发挥的便于解决争议、惩戒违约行为的功能。

总体来看，违约金酌减的实务现状呈现出被滥用的趋势，这一现象势必严重影响违约金功能的正常发挥。从立法目的角度看，违约金调减规则的适用主要在于避免交易主体遭受毫无限制的惩罚和谈判力量不均等的情况,同时债务人缔约时无法预测违法约定的危险有多大。^[2]显然，违约金酌减规则不应被滥用，在酌减的过程中应当保障违约金的制度功能和价值的实现。违约金酌减“应是避免过分不公平的最后救济,不能作为实现一般公平的首选和常用工具”。^[3]

三、限制适用违约金司法酌减的建议

（一）以实际损失为基础，动态纳入其他考量因素，审慎酌减违约金。

设立违约金制度的初衷是为了填补违约损失，维护公平正义。无论是合同法第一百一十四条还是民法典第五百八十五条均贯彻了这一立法精神，强调围绕违约产生的损失增减违约金。因此，以实际损失作为考量违约金数额合理与否的基准，当无异议。然而，由于个案的千差万别，若过于偏重对实际损失的考量，容易导致不能实现违约金维护公平的制度功能，甚至产生“违约方获利而守约方受损”这样的不公平裁判结果。

因此，本文认为在考量违约金数额时，应以实际损失为基础，动态纳入其他考量因素，如合同类型、合同目的、市场主体地位、社会经济状况等等，综合确定对合同当事人约定的违约金是否酌减、如何酌减。

例如在承揽合同关系中，定作人期望承揽人在约定期限按照合同约定完成并交付劳动成果，通常期待很高的信赖利益和预期利益，这类合同对于期限的约定就较为严苛，需要严格遵守。在承揽方违约的情况下，对违约金的考量除了实际损失之外，更多地还要考虑逾期天数、可得利益、劳动成果是否具有人身属性等等。

再如，在合同双方的市场地位不平等的情况下，将这一实际情况作为违约金酌减的考量因素之一，才能更好地实现当事人利益的平等。比如在建设工程承包合同纠纷中考量违约金酌减时，对发包方的违约行为和承包方的违约行为，就需要视违约情形进行一定的区别对待，将双方市场地位的影响纳入考量。这是由于市场地位和议价能力的不同，承包方为了中标，在缔约时往往已经放弃了部分利益，接受了更加严苛的违约情形和更重的违约责任，约定的违约金数额也更多地偏离了违约行为所造成的实际损失。因此，在承包方不存在恶意违约的情况下，对其提出的违约金酌减请求较为适宜将此情况纳入考量。

有时，社会经济状况也会显著影响违约金的酌减，比较典型的是社会经济状况对房地产买卖合同纠纷中违约金酌减的影响。比如一线城市核心地段的房屋逾期交房，在逾期期间房价出现大幅上涨甚至倍增，那么法官在考量违约金酌减时，不仅要考虑购房者的实际损失，同时也应当考虑房价大幅上涨的现实情况，综合裁量。

（二）对商事合同约定的违约金限制酌减。

一直以来，我国采取民商合一的立法体例。这一特点决定了商事法律行为和商法的独特性在一定程度上遭到了忽视和弱化。违约金酌减制度便是如此，并未区分民事合同和商事合同设立不同的裁量规则。然而，民事合同与商事合同的区别是客观存在的，不容忽视。虽然民事活动和商事活动可能对外都表现为一种交易,但是民事活动更倾向于构建良善的社会秩序,而商事活动则更注重高效公平的财富流转。^[4]

违约金的制度功能很好地满足了商事活动对效率的追求。当事人在约定违约金时，可以预先估算各种违约情形下的违约损失,进而分别设定适当的数额或计算方法，这对于快速解决违约纠纷具有无可替代的优势。而以确定实际损失为核心的违约金酌减制度将大大削弱违约金制度的这一优势。

近年来，中央和地方政府普遍把优化营商环境放在重中之重的位置，在这样的大背景下,有必要在适用违约金酌减制度的过程中重视和承认商事主体和商事合同的特殊性。商事合同具有明显的盈利性，其合同主体均为商人，相较于普通民事主体，具备更强的风险预判能力和抗风险能力，在缔约地位、谈判能力、交易经验等方面的差距也相对较小，对于违约金的约定往往更加理性，包含了对市场风险、违约可能性、可能的违约损失和可得利益的预先判断。因此对于商事合同中约定的违约金，除非存在显失公平、不可抗力、情势变更等明显影响交易公平的情形，原则上不应予以调减。

（三）对惩罚性违约金，以不酌减为原则，以酌减为例外。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条指出，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”这一指导意见在很大程度上导致司法实践中形成了“以酌减为原则、不酌减为例外”的裁判规则。

违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。对于当事人明确约定的惩罚性违约金，由于当事人已预先就违约金的性质达成一致，其功能在于通过“向相对人施加尽可能有效果的压力，从而保障相对人履行在合同上所承担的一切义务”，即担保债务履行。^[5]如果对惩罚性违约金仍然参照实际损失予以调减，则不仅起不到惩戒作用，反而会助长违约方“两害相权取其轻”的思想，故意或放任轻微违约行为的发生。因此应当尊重当事人的意思自治，保护惩罚性违约金的担保履约功能和违约惩戒功能，允许惩罚性违约金适度高于守约方实际损失的1.3倍。在决定调减惩罚性违约金前，应当更多地考量违约方的过错程度和主观恶意，以不酌减为原则，以酌减为例外，在实现惩罚性违约金功能的基础上，兼顾公平合理。

参考文献

[1] 韩世远. 合同法总论 [M].北京：法律出版社，2018.

[2] 王洪亮. 违约金酌减规则论[J].法学家,2015,(3).

[3] 孟勤国,申蕾. 论约定违约金调整的正当性与限度[J]. 江汉论坛,2016,(7).

[4] 杨姗. 新型商事合同效力认定的裁判思维——以融资合同为中心[J]. 法学,2017,(8).

[5] [德]迪特尔·梅迪库斯．德国债法总论 [M]．杜景林，卢谌，译． 北京: 法律出版社，2004．