在刑法典中明确标明“明知”为犯罪构成的必要要件情况我们可以看到，但并不是很多，只有容易混淆罪与非罪的少数犯罪或个别犯罪的危害结果，既可由故意造成，也可由过失造成，而刑法典只规定处罚故意时才会在条文中明确标明“明知”，这在刑法典分则中可查到二十六个条款。在这些罪名中，“明知”成为本罪成立的必须的要素，如果说行为人不存在“明知”的主观罪过，要么不构成犯罪，要么只构成刑法分则另有规定的其他犯罪，至于“明知”什么，则要根据各条文的具体内容和司法实践中涉罪个案的构成要件来理解和认定。然而在《刑法》第236条第2款中的确没有把“明知”明示出来，我们从具体刑法条款中的确看不出本罪的成立是否要求以“明知”为行为人主观方面的要件。这是否可以把奸淫幼女罪里的“明知”理解为可考虑、可不考虑的弹性概念呢?笔者认为：答案是否定的。

刑法总则第14条规定：“明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”刑法总则第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法典中这些非常明确的规定即“明知”是故意犯罪的前提，没有“明知”就没有故意犯罪可言。最高院的“批复”也正是要明确这一点，从而使刑法典里奸淫幼女罪的“明知”这一概念明晰出来，以便在审判实践中对奸淫幼女罪的“明知”能够更加准确地理解和执行。

然而，最高人民法院公布“批复”引用了“确实不知”这样极易引起歧义的表述方式，又让人们在理解上产生一定混乱。由于人们长期以来所熟悉的法律为“只要行为人与不满14周岁的幼女发生性关系，不论对方是否自愿，均按强奸罪从重处罚”。大家在理解中不自觉地把条款变通理解成“对不满14周岁幼女的任何性伤害，无论在什么情况下都是不能允许和接受的，只要与未满14周岁幼女发生性关系的，不论是否自愿，也不论行为人是否知道女方不满14周岁，一概以奸淫幼女罪论处”。这显然是对刑法条款错误、歪曲的理解。否定了本罪的成立应该完全具备犯罪的"主观、客观、主体、客体"四要件。

我们知道，一个具体行为构成故意犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一。如果说就构不成故意犯罪又何谈处罚行为呢?行为人不知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，可能出现在两个未成年人之间，还可能出现在男方是成年人而女方是幼女之间。针对不同行为人之间的性行为，在法律处置方式上完全不同。为了防止成年男子以非暴力的其他方法奸淫幼女，奸淫幼女罪条款已经特别规定出即使幼女自愿与男子发生性关系，也构成犯罪。如果行为人并不明知对方是幼女，又无奸淫幼女的故意，行为人就缺乏该罪应具备的主观要件，对此行为定罪，就是客观归罪。我们不能弹性理解“明知”概念，法律更不容离开其基本原理来变通谈严惩、谈保护的。为了不放纵罪犯抛弃本罪的“明知“要件定罪，其实就是先以行为与结果之间的客观联系取代全部犯罪成立要件，先认定被告人的行为已构成犯罪，然后再想方设法寻找到被告人对结果存有主观过错，以满足定罪的主客观相统一原则。这种“疑罪从有”、“客观归罪”的思维方式显然是有害的，也是我国司法观念改革须着力解决、坚决摈弃的。

从人们长期形成的传统社会观念和本罪行为的性质看，我们可以理解人们传统的对女性贞操权的珍视，以及普遍对强奸尤其是奸幼犯罪的深恶痛绝。但我们不能用情感去替代法律，司法过程是坚决反对片面地以客观事实来推论主观罪过的，我们不能用“疑罪从有”、“客观归罪”的传统思维方式来变通现代法治精神。因为“无罪推定”是社会进步和文明程度的标志，“无罪推定”也是社会主义国家的一个基本的法律原则，它是社会主义民主和法治的一种保证，同时也是社会主义民主和法治的一种具体表现。