一、预约合同的“前世今生”

预约合同系民法典中新增的条款和合同类型，但在民法典之前其实就早有该类合同。最早能见到的明文规定是在《买卖合同司法解释》第二条中，规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”而在民法典中中预约合同规定在第四百九十五条，较之《买卖合同司法解释》该合同的范围不再限定于买卖合同，即扩大了预约合同的适用范围。所以，在民法典之后，预约合同的适用范围越来越广泛。

二、预约合同的概念和法律性质

预约合同一般是指双方约定将来的某个时间订立正式合同的合同类型，常见形式为认购书、订购书、预订书等。

对于预约合同的性质，实践中主要有前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说四种不同的学说。《民法典》主要采用的是独立契约说。简单来说，即预约合同系一个独立的合同形式，具有相对独立性，这意味着一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

三、意向书与预约合同关系

意向书与预约合同之间的关系在实践中大家常常容易混淆，有的人会认为意向书等于预约合同，两者是一样的概念。但实践上，预约合同的范围大于意向书，简单来说就是，意向书可以是一个预约合同，但也可能不属于预约合同。预约合同除了意向书还包括认购书、订购书、预订书等合同形式。

通过笔者办理该类案件的经验和案例检索，实践中意向书法律性质分为常见的两类：第一、磋商性法律文件，不产生合同约束力，一方违约后需要承担的系缔约过失责任；第二、预约合同，本质上系合同，若任意一方违约需承担的是违约责任。除了这两种性质外，还有可能被认定为本约，篇幅有限，本文暂不做展开论述。

那么在什么情况下法院会将意向书认定为磋商性文件什么情况下认定为预约合同呢？

法院认定的标准其实质都是从协议本身内容出发，探寻当事人订立意向书的初衷，进而确定意向书的性质。但由于各意向书的具体内容有所不同，法院最终的认定结果也就不同。在意向书中判断其性质主要从以下两个方面判断；

第一、意向书内容是否具体确定，该内容主要指是否具备合同必备的几个要素。《民法典》第四百七十条规定了合同一般包括，当事人的姓名或者名称和住所、标的、数量、质量等。但最主要看，该份意向书中是否包括了当事人名字、名称、标的和数量。

第二、双方当事人是否受意向书的约束。一般约定“双方均不受本意向书约束”则更偏向于磋商性文件。同时还要看意向书中确定性条款的多少，如果意向书中使用了诸如“力争”“确保”等比较模糊的用语，多数情况下也表明当事人不希望受协议的约束。

第三、 在公司日常经营中到底要不要使用意向书、备忘录、意向协议一类法律性质上可能存在一定争议文本呢？其实这取决于本次交易要达到的目标。如果公司对这次交易是非常确定且担心对方撕毁达成的意向合同，律师建议不要使用这一类性质不明确的协议，直接签订本约或者预约合同。反之，若公司对于此次交易存在较多不确定，就可以请律师设计这一类性质上“可左可右”类的协议。这样即使后面不想继续交易了，还有回旋的空间及余地。

四、  预约合同与本约之间的关系

关于两者合同类型的区分，为了方便大家理解，这部分内容，笔者主要从房屋买卖合同中来切入。

在房屋买卖纠纷中，预约合同和本约合同的区分非常重要，直接影响到法院判决房屋买卖类纠纷时是否可以强制要求继续履行也直接影响到违约金的多少等等。分享笔者最近处理的一个二手房买卖合同纠纷。

2021年12月5日，小王和小李以及苏州某中介公司三方签订了《房屋买卖合同居间协议》，合同详细约定了房屋的坐落、总价款、定金及违约责任还有交付首付款的时间。在交付首付款期限之前，小王发现周边的房价都上涨了，不愿意再将房子卖给小李，但是小李不同意，要求继续履行合同。最后因协商不成，只能起诉到法院。

正如前文所提到的，认定为本约的话那么小李完全有理由要求继续履行合同，但是若是预约合同很难要求卖家强制缔约。那么在房屋买卖中如何区分这两类合同？

首先需要了解两个合同的概念。预约合同一般是指双方约定将来的某个时间订立正式合同的合同类型；而本约即双方对于购房的权利义务等等内容都约定得具体明确的一类合同，两者从本质上来说都是合同。举例来说，在房屋买卖合同中，双方对于未来某些权利义务并不清楚或者觉得目前不具备订立正式本约合同时可以先订立一份预约合同，预约将来的某个时间点订立正式的买卖合同。

其次，在房屋买卖合同中对于预约和本约的区分有一些特别的判断规则：

第一、可以从签订时间判断。如果双方签订的合同处于一个磋商谈判阶段，权利义务都还没有定型时签订的，通常会被认定为预约合同。

第二、可以从合同文本的完备程度判断。对于指房地产开发企业直接出售的商品房（通俗理解即一手房交易买卖合同），可以根据合同文本是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，其中主要包括：当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺等等。二手房买卖合同在一定程度上也可以参考本判断标准。

第三，还可以参考最高法院民一庭的观点，“关键在于区分合同是否还存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款确实或不确定的情形。如果存在这种情形，一般认定为预约合同。”

以上便是预约合同性质及与意向书、本约等常见法律概念之间的关系，篇幅有限，如遇到具体的预约合同纠纷，可以联系苏州王玲律师18896994107.