律师观点分析

检察院起诉黄某涉嫌构成非法经营罪，查获的假烟经鉴定价值4.233万元，通过微信销售假烟19.729万元，黄某有可能面临五年以下刑罚，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

一、检察院起诉书指控的犯罪事实、罪名

2017年4月份开始，被告人李某租用中山市阜沙镇XX号店铺和阜沙镇XX号店铺作为仓库，以粤XX号牌小车作为运输工具，销售假冒伪劣卷烟；被告人黄某于2016年10月份开始以中山市东凤镇XX号某某茶烟酒行为据点，从被告人李某等人处购进假冒伪劣卷烟，并通过微信和店铺进行销售。

2017年6月，公安民警在中山市阜沙镇XX号店铺处抓获被告人李某，在其管理的上述二个仓库内查获多个品牌的假冒伪劣香烟2543条，价值人民币33.5622万元。与此同时，公安民警在被告人黄某经营的烟酒商行（该商行的烟草专卖许可证登记在其丈夫林某名下）将其抓获，在其商行和其使用的粤XX号面包车上查获多个品牌假冒伪劣香烟272条，价值人民币4.233万元。另查明，被告人黄某通过微信销售假冒伪劣卷烟19.729万元。

中山市第二市区人民检察院据此认为，被告人李某、黄某无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人李某情节特别严重、被告人黄某情节严重，其行为均已触犯我国刑法第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

二、根据指控可能面临的刑罚

1、《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。

三、本案辩护要点

作为黄某的辩护人，本律师认为本案存在三个辩护要点：

1、黄某涉嫌销售伪劣产品，而不是非法经营，检察院的起诉罪名存在定性错误。

案涉烟酒行属于个体工商户，而个体工商户的本质是家庭成员共同经营，该商行的烟草专卖许可证虽登记在被告人黄某丈夫林某一人名下，但该商行主要是由被告人黄某负责经营管理，所得收入也全部用于家庭开支。被告人黄某主要是在微信上销售假烟，在商行主要销售真烟，也有销售假烟，不管其是在微信网络上还是实体店商行里销售香烟，都只是销售方式不一样而已。因此，被告人黄某是属于有许可证销售假烟，其行为涉嫌的是销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪。

2、指控黄某通过微信销售假冒伪劣卷烟19.729万元证据不足，本案应以查获以及黄某确认的销售金额为准。

被告人黄某除了使用涉案微信号销售假烟外，还用于亲属之间的金钱往来，帮助朋友用现而对方面对面转账给被告人黄某等，其中面对面转账是没有显示在交易流水明细中，但会显示在转账金额总和里。以及被告人黄某在法庭上否认其销售假烟有19.729万元之多，公安机关查获其商行和车上的烟，经鉴定有真有假，本案又未提供买家证言、对被告人黄某通过微信销售达19.729万元的香烟进行鉴定等物证予以佐证，因此，起诉书指控被告人黄某通过微信销售假冒伪劣卷烟19.729万元，证据不足，本案应以查获以及黄某确认的销售金额为准。

3、本案属于经济类犯罪，黄某认罪、悔罪，愿意积极缴纳罚金，结合开庭前黄某已被实际羁押了八个多月，本律师为黄某提出缓刑申请。

四、本案裁判情况

本律师在法庭上提出对本案黄某的罪名定性、指控销售金额有异议的意见均被法院采纳。最终，被告人黄某被认定为犯销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金八万元。