律师观点分析

原审被告人李XX，女，1978年11月14日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：四川省江油市。现住四川省彭州市。因涉嫌销售假药罪于2016年8月4日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月23日经四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局执行逮捕。2017年4月3日变更强制措施为取保候审。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人李XX、魏XX犯销售假药罪一案，于二○一七年三月二十二日作出（2017）川0182刑初90号刑事判决。宣判后，四川省彭州市人民检察院提出抗诉，原审被告人魏XX提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员张X出庭履行职务，上诉人魏XX及其辩护人徐X、黄X，原审被告人李XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年6月9日期间，被告人魏XX多次在被告人李XX处购买河南省XX公司生产的“甲竭关节舒胶囊”340盒、“川芪喘愈胶囊”290盒。并在本市新兴XX销售给当地群众。经成都市食品药品管理局鉴定，“甲竭关节舒胶囊”、“川芪喘愈胶囊”应按假药论处。被告人魏XX在犯罪后主动到案如实供述其犯罪事实系自首。
原判认定上述事实有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人的常住人口信息、计算机管理系统照片、营业执照、药品经营许可证、税务登记证、“甲竭关节舒胶囊”和“川芪喘愈胶囊”的外包装照片、扣押决定书及其清单、鉴定意见、证人曾某、王某、吴某、李X、张X、左X的证人证言、被告人李XX、魏XX的供述等。
原判认为，被告人李XX、魏XX非法销售未取得国家批准文号生产的药品，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，且为共同犯罪。被告人魏XX在犯罪后主动到案，庭审中如实供述其犯罪事实，系自首，应当从轻处罚。被告人李XX在庭审中能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，在量刑时予以体现，扣押在案的“甲竭关节舒胶囊”17盒、“川芪喘愈胶囊”29盒系违禁品，依法予以没收。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，认定：一、被告人李XX犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人魏XX犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；三、对扣押在案的“甲竭关节舒胶囊”17盒、“川芪喘愈胶囊”29盒依法予以没收。
一审宣判后，原公诉机关四川省彭州市人民检察院不服，提出抗诉。抗诉机关认为，一、一审对李XX判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，对魏XX判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，在附加刑的适用上，没有依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定对李XX、魏XX判处销售金额二倍以上罚金，属适用法律错误。二、原审被告人李XX、魏XX销售假药已流入社会，其行为已经产生危害人民群众的生命健康安全的后果。一审量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员认为，李XX、魏XX二人只是销售的上下家关系，魏XX主观上并没有想对李XX销售假药进行帮助，二人不构成共同犯罪。一审未依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定对李XX、魏XX判处销售金额二倍以上罚金，属适用刑罚明显不当，请二审依法纠正。对于抗诉机关提出的一审对魏XX、李XX量刑畸轻的抗诉意见不予支持。
原审被告人魏XX不服提出上诉。其上诉理由是：一审认定事实有误，魏XX与李XX是购销合同关系，没有共同经营，分配盈利，不构成共同犯罪。上诉人过失销售“药品”对人体健康并未造成损害，一审量刑过重。
上诉人魏XX的辩护人辩护称，一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对于“罚金”表述是“一般应当”，没有排除生产、销售假药罪，可以援引刑法总则，根据犯罪情节可自由裁量罚金的具体数额。二、认定魏XX的销售“甲竭关节舒胶囊”单价35元证据不足。三、没有证据证明魏XX销售假药造成了人体健康严重危害后果，一审量刑畸轻不成立。四、魏XX犯罪主观恶性小、有自首情节，家中有怀有二胎的妻子需要陪伴，请求从轻处罚。
原审被告人李XX辩称所销售的假药没有造成人体健康严重危害后果，其销售假药行为不属于情节严重。
二审审理查明的基本事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
二审另查明，上诉人魏XX销售“甲竭关节舒胶囊”498盒，单价35元每盒，销售“川芪喘愈胶囊”387盒，单价21元每盒，销售假药金额为25557元，原审被告人李XX销售“甲竭关节舒胶囊”340盒，单价17元每盒，销售“川芪喘愈胶囊”290盒，单价19元每盒，销售假药金额为11290元。
本院认为，上诉人魏XX、原审被告人李XX违反国家药品监督管理规定，非法销售未取得国家批准文号生产的药品，其行为已构成销售假药罪。上诉人魏XX在犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人李XX如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
关于抗诉机关及出庭检察员所提一审判处附加刑适用法律错误的抗诉理由及意见，本院经审查认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，该条款规定了附加刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了适用罚金数额标准，即应当按照“销售金额二倍以上罚金”确定罚金数额。抗诉机关的此项抗诉理由成立，本院予以支持。
关于抗诉机关所提一审量刑畸轻，出庭检察员认为魏XX、李XX不构成共同犯罪，不支持抗诉机关量刑畸轻的意见，本院经审查认为，首先，上诉人魏XX与原审被告人李XX之间系假药销售的上下家关系，二人在销售假药行为上没有共谋，亦没有共同分配假药销售的利润，不应认定为共同犯罪，二人应分别按照其所实施的犯罪行为量刑。其次，现有证据尚不足以证明魏XX、李XX销售假药造成了危害人民群众生命健康安全的后果。第三，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，原审综合考虑魏XX、李XX犯罪的事实、性质、社会危害性，魏XX自首情节、李XX坦白情节以及二人认罪、悔罪态度，对魏XX处以有期徒刑六个月，李XX处以有期徒刑八个月，量刑适当。抗诉机关的此项抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人魏XX及其辩护人、原审被告人李XX所提量刑过重的辩解及辩护意见，根据前述理由，该辩解及辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人魏XX的辩护人所提认定魏XX的销售“甲竭关节舒胶囊”单价35元证据不足的辩护理由，本院经审查认为，在案证据魏XX在食药监局的调查笔录中的供述、在侦查阶段的供述、魏XX经营的三参药店电脑销售“甲竭关节舒胶囊”记录、证人张X证言足以认定“甲竭关节舒胶囊”的销售单价为35元。故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，但认定上诉人魏XX和原审被告人李XX某成共同犯罪及判处罚金数额不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
一、维持四川省彭州市人民法院（2017）川0182刑初90号刑事判决书第三项即：对扣押在案的“甲竭关节舒胶囊”17盒、“川芪喘愈胶囊”29盒依法予以没收。
二、撤消四川省彭州市人民法院（2017）川0182刑初90号刑事判决书第一项、第二项即：被告人李XX犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；被告人魏XX犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
三、上诉人魏XX犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币52000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除刑事拘留27日，即从2017年3月16日起至2017年8月19日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、原审被告人李XX犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币23000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月4日起至2017年4月3日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。