作者：赵红 上海市锦天城律师事务所律师 专利代理人

导读：员工离职跳槽事件屡见不鲜，但是员工离职不仅仅是劳动合同的解除，员工在任职期间获知的企业商业秘密是否能得到有效保护而不被竞争对手利用，这是个难题。

笔者几年前碰到一个案件，客户问：员工离职前盗窃公司技术秘密给公司正在进行技术合作的客户造成损失由谁承担责任？公司是否要为离职员工的违法行为买单？

这个员工在离职前利用职务便利盗窃了公司保管的技术合同、图纸和研发记录卖给了第三方，造成公司的技术秘密在互联网上外泄，公司还没有来得及将该技术秘密申请专利，导致公司和客户的合作计划搁浅，给合作双方造成了巨额损失，目前此案的刑事部分已经宣判，但对于民事部分的赔偿双方发生了争议，除了向该员工主张赔偿，公司是否要对客户的损失承担责任，这里我们具体分析。

一、公司对离职员工窃取公司技术秘密给客户造成损失赔偿的前提是公司没有尽到安全保障和保密义务

首先，客户向公司主张损害赔偿的权利基础是什么？是基于合同的违约责任还是基于侵权的财产损害赔偿？合理选择案由很重要。结合本案情况，笔者赞同最高人民法院审理相关案件的观点，即按照合同违约之诉起诉，如果损失是基于合同的约定或者合同法的规定，性质上属于违约损失而非合同履行本身及可得利益等合同债权之外的损害，在此情况下，仍然属于合同争议，并非侵权争议，当事人不能以侵权之诉规避合同之诉。

其次，被离职员工窃取的技术秘密要具有商业秘密的要素，即我们俗称的商业秘密三性： 保密性，不为公众知悉；价值性，具有竞争优势和经济价值；措施性，采取保护措施。上述案件中该离职员工窃取的技术秘密不是通过公开渠道为公众所知悉的信息，如具有下列情形之一的，可以认定有关信息构成为公众所知悉的公开信息，则客户的损失不是因为员工窃取、泄露技术秘密造成的，公司可以不承担赔偿责任：
   （一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
   （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
   （三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
   （四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
   （五）该信息从其他公开渠道可以获得；
   （六）该信息无须付出一定的代价而容易获得。

最后，公司承担上述赔偿责任的前提是公司没有尽到合理审慎义务，即公司对客户交付的技术秘密具有负有安全保障交易资料及谨慎保密的义务，采取了必要合理的保密措施。公司和客户进行合作的基础是双方签订的合作合同，这里的合作合同有可能是技术合同、加工承揽合同、建筑工程合同、项目合作合同等类型的合同，无论合同条款是否约定保密义务，合同双方当事人对交付的技术秘密都有保密义务，《合同法》第43条对此作了规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。

二、公司如何对商业秘密采取合理的保密措施

如何界定公司对员工采取了必要合理的保密措施？信息持有者采取了必要的保密措施，产生了法律上的权利，必要保密措施是商业秘密权利产生的法律根据。这里笔者有一些常见的保密措施建议供企业参考：

1、对企业内部涉密的岗位，在员工入职的劳动合同中、单独的保密协议和竞业禁止协议中约定保密的事项、范围、期限，详细约定需要保密的具具体内容和项目，而不是泛泛的规定有保密义务，一旦进入诉讼，公司需要举证证明哪些项目是商业秘密，约定不明要承担举证不利的责任。

2、建议相应的保密规章制度，如建立保密制度，确保保密措施得到执行，包括但不限于：（1）员工保密职责，保密资料的收集整理、归档，保密专员的工作职责，保密工作的监督检查，保密先进的奖励，泄密事件的调查与追责，侵权与诉讼等；（2）涉密资料的复制、发送电子邮件、移动硬盘等，由保密专员统一管理、经负责人同意后方可发送，个人不得私自将保密资料携带出公司；（3）建议保密分级制度和各级别直接责任人制度，涉密资料进行密级标示，如建立保密机构，法人总负责，部门负责人为该部门的第一负责人，指定保密专员，或成立保密小组，逐级负责；（4）建立企业参观制度，加强对涉密区域的监管，安保部门要对来访人员负责等。

3、具备相应的硬件保护措施，尽到安全保障义务。如电脑里安装管理软件，设置密码，只有公司特殊人群知道密码；如对于重要资料和一般资料隔离开，并进行上锁处置，设置必要的安保措施等。

上述案件中，如果公司对第三方交付的技术资料进行了合理必要的安全保障措施，即尽到了合理审慎义务，则造成客户损失的责任由该离职员工承担，公司不必承担赔偿损失的责任，公司也是受害者，有权找责任人追偿。反之，上述保密措施啥也没有，劳动合同没有，保密制度没有，办公室大门随意打开，公司管理一片混乱，不得不说公司要面临着败诉、赔偿的风险。

二、离职员工为了申请劳动仲裁带走公司资料行为认定

实践中，离职员工手中并不掌握劳动合同等能够认定劳动关系的书面证据，有些人在离职前秘密窃取公司资料进行劳动仲裁，公司认为该员工窃取企业商业秘密，给公司造成了损失，进行损害赔偿之诉，往往因为证据不足很难胜诉。

法院通常认为离职员工拿到这些书面资料如劳动合同是为了申请劳动仲裁，并非利用这些资料进行商业牟利的行为，公司要求追究该员工窃取其资料的责任，理由不充分，同时，公司提供的证据无法充分证明该员工行为对其造成了经济损失，也不足以证明其销售下滑或丧失交易机会与该员工的上述行为存在因果关系，公司存在败诉风险，当然这些情况不一而论，需要具体分析，但是商业秘密案件取证难的现状仍然存在。

综上，公司进行合理必要的商业秘密管理，在企业应对员工离职和面对外面竞争风险时，显得尤为重要。