开设赌场罪的罪轻辩护

律师观点分析

【基本案情】2018年9月至2020年7月，吴某某以非法营利为目的，利用“哈灵麻将”APP组建亲友圈，为他人提供房间进行赌博，以向赢家收取人民币1.5元、3元或4元房费的方式共计收取人民币30余万元，非法获利人民币7万余元。

【工作内容】在吴某某被抓获归案后，其家属找到我为其提供辩护服务。在接受委托后，我多次会见了吴某某进行案情的沟通，从中我了解到虽然吴某某所涉金额34万元已经远超开设赌场罪的情节严重（抽头渔利叁万元以上）金额，但基于其主观恶性小、社会危害性不高等情形，如果对其处以远超三年的有期徒刑就会导致刑法处罚过重，量刑不均衡。

基于此，在检察院阶段，我积极跟检察官沟通，先是跟承办检察官就吴某某的犯罪金额进行了核对，由于吴某某的犯罪金额没有审计单位进行审计，只有公安机关调取的支付宝和微信流水，这就导致犯罪金额的计算只能自己进行统计。在跟承办检察官统一了计算方式后，将吴某某的犯罪金额定为了7万余元，而非公安机关认定的35万余元。可承办检察官认为即便犯罪金额为7万余元，也超出了情节严重的3万元，量刑意见也会在四年以上。为了给吴某某争取到最轻的量刑，我依据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，向承办检察官提交了包括上海第二中级人民法院及金山区人民法院在内的10份类似案件的判决，量刑均在三年以下，甚至还有缓刑。承办检察官在收到后，同意在认罪认罚的基础上给出三年有期徒刑的量刑意见。

在法院阶段，我跟法官多次沟通，提交书面意见及相关案例，努力说服法官作出轻于量刑建议的判决。基于精准化量刑制度，检察院的量刑意见对法院的影响十分巨大，在法院审判阶段取得比量刑建议更轻的判决不仅需要有新的从轻、减轻情节，还需要检察院的配合。为此，我又跟承办检察官沟通，成功说服承办检察官，其同意在庭审中配合法官调整量刑建议。庭审中，承办检察官向法官表示可对吴某某在三年有期徒刑以下量刑。最终，在吴某某家属退赃后，法院对吴某某判处二年有期徒刑！

【本案罪轻辩护切入点】

一、在审查起诉阶段争取到最轻的量刑建议。
因精准化量刑的影响，检察院的量刑建议对法院最终的审判结果

有着很大的影响，因此若能在本阶段争取到最轻的量刑，就能给法院阶段的辩护打下一个很好的基础，进可争取比量刑建议更轻的量刑，退可保证法院的判决不超过量刑建议。基于吴某某的犯罪金额远超情节严重的3万元，必须让承办检察官认可对吴某某从轻量刑是有法律和事实支撑的，这就需要我通过查阅案卷、会见吴某某、检索法律案例来完成有理有据的辩护。

1、吴某某的实际非法获利金额为7万余元，定罪量刑应按其获利金额来定。

由于公安机关将本案提交至检察院时是以35万元作为犯罪金额来追究吴某某的刑事责任，故并没有委托鉴定机构对吴某某的盈利金额进行统计。因此，我必须统计出吴某某的实际盈利金额，进而让检察院按实际盈利金额来追究吴某某的刑事责任。

吴某某的支付宝、微信流水数量非常之巨，2年期间的流水有近20万条，我通过筛选“收款金额”、“交易时间”、“消费名称”、“支出”等方式，得出2018年9月至2020年1月15日，1.5元及3元的流水为收取房卡的金额，获利分别为3毛及6毛；2020年1月至2020年1月16日至2020年7月，4元的流水为收取房卡的金额，获利为1元，进而得出吴某某实际非法获利金额为7万余元。之所以要区分时间段计算是因为根据吴某某的笔录，其是在2020年才开始兜售4元房卡，此前一直兜售的是1.5元和3元房卡。经跟检察官沟通，检察官也认可我的计算方式及计算金额，最终以7万余元作为吴某某的非法获利金额，并将这7万余元作为“抽头渔利数额”来追究吴某某的刑事责任。

2、给检察官提供可对吴某某从轻量刑的法律及事实依据。
根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的

规定及司法理念，我认为除了针对吴某某的主观恶性、社会危害性都不高和具有法定从轻情节进行辩护外，还需要提供一定的案例支撑。

我通过在“无讼”案例检索平台，以“上海市、开设赌场罪、哈灵麻将”作为关键字进行检索，搜到了64起案例，并摘取了其中10起案例，发现吴某某的犯罪情节是可以在三年以下有期徒刑并适用缓刑，其中就有金山区人民法院和上海市第二中级人民法院的判决。

在给承办检察官寄去书面的辩护意见和案例后，承办检察官同意在认罪认罚的情况下，给出三年有期徒刑的量刑建议。这个也是他们能给出的最低量刑建议了，即便吴某某在这阶段退赃，基于其属于情节严重，检察院也不能给出三年以下的量刑建议。因此，我建议吴某某及其家属在法院阶段再行考虑退赃。

二、在审判阶段争取量刑建议以下的判决。
案子到法院后，除了跟法官提交书面意见和案例外，我还积极与

承办检察官进行沟通。因为在精准化量刑的背景下，作出比量刑建议更轻的量刑是需要法官和检察官共同配合才能达成。因此，我说服法官将退赃作为在检察院出具量刑建议后产生的一个新的从轻、减轻情节，给法官在三年有期徒刑以下量刑提供法律依据；说服承办检察官对我提出的辩护意见不提出反对意见，同意变更自己的量刑建议。最终，法院对吴某某判处二年有期徒刑。

【办案总结】

本次辩护我认为有两点我做的很好：其一，我统计了吴某某的犯罪金额，并说服检察官按此金额来给出量刑建议；其二，找到了类似案件的十份判决书，极大程度影响了检察官、法官对本案的量刑。

回顾整个案件，这次为吴某某提供的辩护是十分成功的。吴某某的犯罪金额巨大，如果没有律师积极的跟检察官、法官沟通，表达有理有据的辩护意见，吴某某很可能会被判处四年有期徒刑甚至更高。当然，通情达理的检察官和法官也起到了至关重要的作用。作为律师而言，我们不能选择接触的检察官和法官，我们能做的只能是将自己的辩护做到最完善。