监事，是为了防止董事会、经理滥用职权，损害公司和股东利益，而选出的专门监督机关，行使监督职能。那么监事在任职期间成立同类公司是否违反竞业禁止呢？北京市京师（武汉）律师事务所危机公关法律事务部根据以往案件对上述情形进行解读。

【法律规定】

《公司法》

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

【法律分析】

本条对监事的忠实和勤勉义务进行了规定，忠实义务包含两个方面的内容，一是不得谋利的义务，二是避免冲突的义务。而勤勉义务是指监事应当恪尽职守、敬业精进、深思熟虑，考虑到同行业同等经营管理水平。

【焦点分析】

对于监事是否属于竞业禁止的主体，各地时常出现同案不同判的局面，目前主要有以下两种意见：

1.有些法院基于《公司法》第148条规定的主体是董事和高级管理人员，不受其约束，否认监事设立同类公司的行为违反竞业禁止规定。《详见富阳市贝尔铁路器材有限公司与关铁、桐乡市德盛铁路器材有限责任公司公司董事、监事、经理损害公司利益纠纷案（(2008)富民二初字第223号）》。

2.有些法院认为竞业禁止义务是监事忠实义务的必然要求，其设立同类公司的行为当然适用竞业禁止规定。《详见张贤明与上海天恩桥绝缘材料有限公司、上海炬烽绝缘材料有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案（(2013)沪二中民四(商)终字第1414号）以及徐伟与杭州大器婴童用品有限公司、杭州恩赐婴童用品有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案（2017）浙01民终4793号》。

【建议】

为了避免公司监事在外设立同类公司，导致公司缠讼的风险，北京市京师（武汉）律师事务所危机公关法律事务部结合实践经验特提出以下建议：

1.严格选任监事人员，可签订保密协议与竞业禁止协议，对其设立同类公司的法律后果进行约定，规范其法律责任。

2.规范公司章程，尽可能全面地对可能出现的情况进行规定。对监事退出公司、股权转让、任职期间另设同类公司等情形的内部程序进行约定并贯彻执行。

3.完善人事制度。实践中会出现监事实际上是公司的管理人员，但因公司规章制度混乱，未留存人事任免的股东会决议以及任免决定等文件材料，导致败诉风险加大，因此，要严格人事制度，且对于监事人员的变动应及时变更在工商管理部门的备案。

作者：张元元律师