湖南紫都城镇建设开发有限公司与湖南业达建设有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案
【一审案号：（2015）长中民三初字第01559号】
【二审案号：（2017）湘民终107号】
【再审案号：(2019)最高法民再56号】
虽然紫都公司与业达公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，所以应将《工程造价鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据。
1. 本案相关涉诉主体
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：湖南紫都城镇建设开发有限公司。（以下简称“紫都公司”）被申请人(一审原告、二审被上诉人)：湖南业达建设有限公司。（以下简称“业达公司”）一审被告：浏阳市官渡镇人民政府。（以下简称“官渡镇政府”）2.主要事实
2013年9月21日，紫都公司发布关于浏阳市官渡镇官渡大道及育才路道路工程的《施工招标公告》，2013年10月4日，紫都公司向业达公司下达《中标通知书》。2014年1月1日，双方签订《道路工程施工承包合同》约定：“工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。”2014年9月18日，双方签订《官渡大道一标付款补充协议》约定：紫都公司在2014年春节（2015年2月19日）前向业达公司支付400万元现金，紫都公司向业达公司给付70缝土地折抵1246万元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清，如未按此约定支付工程款，紫都公司以应付工程款的数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。紫都公司至今已支付业达公司工程款（含代付款项）8694985元。2014年7月4日，紫都公司退还业达公司履约保证金50万元。
2014年8月28日，紫都公司退还业达公司履约保证金20万元。业达公司向湖南省长沙市中级人民法院（以下简称“一审法院”）起诉，请求判令：1.紫都公司、官渡镇政府共同支付工程款2838万元；2.紫都公司、官渡镇政府共同返还履约保证金80万元；3.紫都公司、官渡镇政府共同支付迟延支付工程款及保证金的利息399万元（按银行同期贷款利率4倍暂算至起诉日，请求计算至实际支付日止）。一审期间，根据业达公司的申请，一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定。湖南日升工程咨询有限公司作出湘日（2016）基鉴字111号《工程造价鉴定报告》）：工程总造价为29165873.04元。该工程造价已依据紫都公司与业达公司签订的《付款补充协议》的约定下浮了20%。紫都公司向湖南省高级人民法院（以下简称“二审法院”）提出上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回业达公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由业达公司承担。 紫都公司向最高人民法院（以下简称“再审法院”）申请再审，请求：撤销一审判决、二审判决，驳回业达公司的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由业达公司负担。
“一、紫都公司在判决生效后10日内返还原告业达公司履约保证金50万元及利息（以50万元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准自2014年11月30日计算至还清之日止）；二、紫都公司在判决生效后10日内支付业达公司工程款20470888.04元及利息（1.以896780元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年2月20日计算至2015年6月18日，以812580元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年6月19日计算至2015年9月25日，以644287元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年9月26日计算至付清之日起；2.以19826601.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止）；三、驳回业达公司的其他诉讼请求。”
二审法院认为
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，因此判决：驳回上诉，维持原判。
再审法院认为
紫都公司的再审请求不能成立，予以驳回。原判决认定以地抵款条款无效，系适用法律不当，但裁判结果正确，本院予以维持。判决：维持湖南省高级人民法院（2017）湘民终107号民事判决。
《工程造价鉴定报告》不能作为工程造价的依据。紫都公司认为双方约定的结算依据是“以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据”，不能将鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》作为结算依据。虽然双方合同约定以财政审计部门最终审计为工程款结算依据，但双方就工程款进行了初步结算，之后长达2、3年时间内紫都公司一直没有将该工程的结算推进至审计程序，至今财政审计仍未启动。
官渡镇政府不是案涉合同主体，不应承担责任。
关于能否以《工程造价鉴定报告》确定业达公司完成的工程造价的问题。一审法院认为，虽然紫都公司与业达公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政，审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，所以应将《工程造价鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据。
在涉案工程未依约定进行审计时，一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。
关于如何确定工程造价的问题上，再审法院认可一审法院将《工程造价鉴定报告》作为认定涉案工程造价依据的观点，且该委托鉴定程序合法，建设造价计算符合当事人约定和工程招标公告，因此原判决以《工程造价鉴定报告》确定涉案总工程造价为29165873.04元，并无不当，予以维持。
