内容摘要：目前，司法环境对商标平行进口情形虽然持宽容态度，但是否构成商标侵权、不正当竞争等，还需要在个案中看是否构成商标的合理使用，是否改变商标或商品的某一要素从而导致商品差异等情况。本文旨在通过分析跨境电商商标平行进口遇到的司法纠纷典型案例，从而提炼出一些跨境电商日常经营应提起注意的事项，为规避相应的法律风险提出有效建议。

一、何谓商标平行进口

所谓商标平行进口，是指在国际贸易中，进口商未经本国商标权人的许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为通常包括如下构成要件：一是平行进口的商品为出口国合法授权生产销售的产品;二是进口商品的商标与本国商标权利人的商标相同，指向共同的商品来源;三是商品通常都经由正常的进口国报关手续入境；四是商品进入进口国时，一般未经当地的商标权利人或被许可人授权。

二、我国跨境电商商标平行进口的现状

跨境电商平行进口的产生，主要是由于贸易全球化、自由化而不同地区或国家商品存在税收、汇率、价格的差别而导致的。随着互联网的发展，消费者的多样需求更容易得到匹配，在需求和利益的驱使之下，海淘网购平台、专门从事平行进口贸易的经销商如雨后春笋般诞生。根据电子商务研究中心（100EC.CN）发布《2017年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，2012年我国跨境电商交易规模为2.1万亿元，一路高歌猛进到2017年的8.06万亿元，同比增长20.3%。2017年中国跨境电商的进出口结构进口比例21.8%，交易规模达到17600亿元，同比增长46.7%。跨境进口传统的模式就是海淘，还有就是“直购进口”模式和“保税进口”模式。“直购进口”模式是跨境电商将国外的商品储存在海外仓，国内的消费者通过平台下单后直接从海外仓直邮到中国消费者手中。“保税进口”模式是国内经海关批准设立的专门存放保税货物及其他未办结海关手续货物的仓库。

三、我国跨境电商平行进口遇到的法律纠纷

近年来，国内司法机关对商标平行进口的合法性基本持肯定态度。例如，北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中“关于平行进口是否构成侵犯商标权的问题”的答复中写明，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程。在最高人民法院2016年底颁布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中则指出，要“妥善处理商标产品的平行进口问题，合理平衡消费者权益、商标权人利益和国家贸易政策”。但是否构成商标侵权、不正当竞争等，还需要在个案中看是否构成商标的合理使用，是否改变商标或商品的某一要素从而导致商品差异等情况。以下从跨境电商商标平行进口集中遇到的四类纠纷进行分析：

（一）基于市场战略引发的商标权纠纷

在大西洋C贸易公司诉北京四海致祥国际贸易公司商标侵权一案中，双方的争议焦点在于“四海致祥公司将KOstritzer公司生产投放于欧洲市场的‘KOSTRITZER’系列啤酒进口到我国销售的行为是否构成对涉案商标权的侵害”。北京高院认为，商标侵权的判断标准是混淆可能性。本案中，被控侵权啤酒上标注的商标为‘KOSTRITZER’或‘KOstritzer’，标注的生产厂家系Kostritzer（库斯亭泽公司），商标与商品来源对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将在欧洲市场上合法流通的‘KOSTRITZER’系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。

再如大王株式会社诉天津森淼进出口公司侵害商标专用权案中，大王株式会社为GOO.N注册商标在日本和中国的权利人，被告从日本其他合法经销商处购得GOO.N纸尿裤，并在未对产品做任何改变的情况下在中国通过天猫等网络平台进行销售。大王株式会社遂对被告提起商标侵权诉讼，称该等平行产品属于日本地区专供、日本与中国产品质量存在不一、产品包装著作权授权仅为日本地区、消费者混淆会降低原告的评价以及售后服务不同等，要求被告承担侵权责任。终审法院认为，未经授权进口带有“GOO.N”商标的纸尿裤产品是否构成商标侵权应综合考虑以下因素：1、被告销售的平行进口商品与大王会社授权在我国国内生产销售的纸尿裤是否存在“实质差异”；2、消费者混淆的可能性以及原告公司的商誉是否存在受到损害的情况；3、原告产品标注“日本地区专供”以及与日本地区经销商约定合同效力的问题。经过一一评述，法院认为纸尿裤的渗透存在差异，但符合国家要求的标准，并未构成影响消费者体验的实质差异；并无证据证明原告评价受损，被告销售商品的售后服务由被告提供；以及合同约定内容的相对性等问题，最后认定被告未侵害原告注册商标专用权。

（二）需要强制认证的产品引起的商标侵权

2009年的“米其林”轮胎案，长沙市中级人民法院认定被告侵权行为成立。其主要理由是被告在中国境内销售的“米其林”轮胎未经中国的强制3C认证，轮胎产品在中国属于由国家指定的认证机构强制认证并且需要取得认证机构颁发的认证证书、并标注认证标志的产品。而被告销售的产品未经认证导致1、该轮胎不是经海关核发进口的产品；2、该轮胎是禁止在中国市场上流通的产品。由此，被告销售的“米其林”轮胎无法确定其安全性以及是否适合在中国使用和符合中国的安全规范。该判决直接引用最高人民法院法释【2002】22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。因此站在米其林轮胎公司的角度，在中国销售未经米其林轮胎公司许可的标注有米其林商标的轮胎，由此引发交通事故或者其他民事纠纷的法律后果以及否定性评价会通过该商标指向作为商标权利人的米其林轮胎公司，并且对于无3C强制认真标志的商标产品进入中国市场同样会损害商标权利人的商誉，因此该平行进口行为侵权成立 。

（三）擅自随意加贴中文标签、磨去产品识别码等行为构成商标侵权

原告联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司是“百龄坛（图一）”和“Ballantine’s（图二）”商标的权利人，原告保乐力加（中国）贸易有限公司是该商标权利人在中国境内的独家授权进口商和经销商。两原告发现被告百加得酒业商行销售的“百龄坛”十二年调和型苏格兰威士忌系原告联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司“百龄坛”酒的平行进口产品。该进口产品上加贴的中文标签中使用了“百龄坛”商标，且其瓶身上用以识别产品生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息的产品识别代码也被磨去。

依据我国相关法律法规的强制性规定，进口商品在国内销售必须加贴中文标签，而平行进口产品的经销商通常会在加贴的中文标签上使用商标权人在正规授权销售的产品上使用的中文商标。这种未经授权的擅自使用，虽未割裂该商标与商标权利人之间的对应关系，却是违背商标权利人意愿的商标性使用行为，客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益。商标权的本质是私权，具有排他性。注册商标权利人有权在合法范围内依据其商标战略决定在何种商品上使用或者不使用某种商标、如何使用商标。经营者在未取得商标权利人许可和授权的情况下，在同类产品上使用含有“百龄坛”字样的中文标签，虽未割裂外文商标或中文商标与原告商品的对应关系，但是却违背了商标权利人意愿，客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益。故在平行进口产品上加贴的中文标签上擅自使用“百龄坛”标识的行为应认定为《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。

经营者磨去产品识别码，其主观上有隐藏商品来源、将其与国内使用外文商标的、有其他生产、销售来源的同类产品相混淆的恶意，实质上给相关公众和商标权人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，有可能导致相关公众对真实商品来源产生混淆、误认；二是妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利。因此，经营者对涉诉产品的“磨码行为”属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。

（四）因不实描述引起的消费者误解

京东海荣公司及京东叁佰陆拾度公司在网站上承诺其出售商品为“正品行货”，但涉案手表并非“正品行货”，而是平行进口的产品，京东叁佰陆拾度公司作为网站经营者在销售页面上标注“正品行货”字样，即非法律又非标准行业用语的词汇，属于意思表示不精准，不构成《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定的欺诈行为，目前也未因售后服务及产品质量问题给消费者造成损失。但足以构成对消费者的误导，属于诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，

四、跨境电商应对平行进口引起的法律纠纷的对策

综合上述国内各地法院对平行进口引起纠纷作的裁判观点，可以看到，法院主要从进口商品是否合法取得，进口商品与授权销售商品是否存在实质性差异，消费者混淆的可能性是否存在，以及商标所承载的商誉是否受到损害四个方面来综合判断商标平行进口的合法性。这一审理思路符合商标法的立法宗旨与基本价值，也与欧美等发达国家在处理商标平行进口问题上的态度相符，顺应了国际贸易的发展趋势，有利于实现商标权利人、经营者，以及消费者间的利益平衡。为此，跨境电商经营者应从以下几方面做好规避法律纠纷：

一是确保从合法渠道进口商品，严格遵守报关流程;

二是评估并避免平行进口商品的“实质性差异”，保持进口商品的原始状态，谨慎加贴中文商标;

三是跨境电商可以就其“平行进口”产品与专柜产品说明异性服务。尤其是在后期服务、宣传、包装等方面如实说明。由于世界各国在人文环境、气候、技术水平、经济发展、消费习惯及销售人员的素质等多方面都会产生巨大的差异，故就会使得同一产品在不同的地方给消费者创造不同的直观体验。突出差异性服务，让消费者明确地感受到来货渠道的不同，产品及服务质量也不同，避免消费者产生混淆;

四是合理使用商标权人的商标，不能在用商标作为搜索的关键词，及在店铺装潢上上突出使用原告商标及字号。

【参考】

1、祝建军：《跨境电子商务中的商标权保护》，《人民司法》2016年第10期；

1、电子商务研究中心（100EC.CN）发布《2017年度中国电子商务市场数据监测报告》；

3、大邦知识产权律师网 http://www.ipinchina.net/v/Index.Asp?Id=915；

4、（2015）高民（知）终字第1931号；

5、（2017）津02民终2036号；

6、长中民三初字(2009)第0072号；

7、（2017）京02民终9308号；

8、《跨境电商平行进口的商标权问题探析》，中国知识产权报；

9、余娜 王瑾 崔若男 中华商标杂志 2017-03-25。