酒驾限制适用缓刑的刑法学思考

前言

自从酒驾入刑以来，因酒驾构成的危险驾驶罪成为中国第一大罪。司法实践中各地区省高级人民法院、省高检、公安厅对于酒驾构成危险驾驶罪纷纷出台适用法律的指导意见，其中对于缓刑的适用作出了严格的限制。上述意见无疑对于下级法院统一裁判尺度具有积极意义。但是因酒驾构成的危险驾驶罪（本文暂不讨论危险驾驶罪的其他类型）本质上属于轻罪或者微罪，各地区的指导意见中关于严格限制缓刑的正当性存疑。本文试从刑法学基本原理进行分析，不当之言、不经之处还望同仁批评、指正。

一、危险驾驶罪属于轻罪或者微罪，原则上都符合刑法关于缓刑的适用条件。

刑法第一百三十三条之一规定，危险驾驶罪处拘役，并处罚金；刑法第四十二条规定，拘役的期限，为一个月以上六个月以下；刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）、没有再犯罪的危险；（四）、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良表现。从刑法的上述规定来看危险驾驶罪的行为人一般都符合适用缓刑的条件。在此，笔者需要特别指出，刑法中“可以”用语的授权性规范虽然赋予法官个案中的自由裁量权，但同时亦表明立法的倾向。就可以宣告缓刑的刑法规范而言，法官对于符合宣告缓刑条件的行为人原则上应当宣告缓刑，在个案中如果对行为人不适用缓刑需要特别说明理由。各地区省高级人民法院、省高检、公安厅关于酒驾严格适用缓刑的规定有违背罪刑法定之嫌。

或许有人认为，各地区省高级人民法院、省高检、公安厅限制酒驾适用缓刑的意见中只是针对酒驾中犯罪情节较重的，因此与刑法第七十二条不矛盾。比如，江苏省高级人民法院、江苏省高级人民检察院、江苏省公安厅《关于办理醉酒驾驶案件若干意见》（苏高法〔2013〕328号 2013年12月5日）第22规定.“醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：⑴发生交通事故，致他人受伤或较大财产损失，尚未构成其他犯罪的；⑵有严重违反道路交通安全法的行为的；⑶血液酒精含量在200mg/100ml以上的；⑷驾驶营运客车（公交车）、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重型）货车、工程运输车等机动车的；⑸在高速公路或城市快速道路上驾驶的；⑹逃避公安机关执法检查，或者阻碍检查但尚未构成其他犯罪的；⑺其他情节严重的情形。”诚然，上述意见中列举的情形属于酒驾中“情节严重的”情形。然而，一则犯罪情节的轻、重具有相对性，上述意见中列举的情节严重之情形就刑法整体规定之犯罪而言，均属情节较轻（危险驾驶罪轻罪的性质使然）；二来此罪的情节严重相对于彼罪而言可能属于情节较轻，如后文中示例的交通肇事案例。过分强调以情节严重限制酒驾适用缓刑与刑法第七十二条蕴含的缓刑适用重点考察行为人再犯危险性的旨趣不符。

二、各地区省高级人民法院、省高检、公安厅关于酒驾限制适用缓刑的意见有违背了比例原则之嫌。

    比例原则是各法治国应当恪守的公法原则，刑法自然在其中。比例原则的精神和内涵是指国家干预人民基本权利的“手段”和“目的”之间，必须合乎比例，其具体内容包括1、国家机关为达成特定公法之目的所采取的手段，必须适合或者有助于其目的的达成（即“适合性原则”）；2、国家机关为达到公法目的而采用的手段，唯有不能选择其他同样有效且对基本权限制更少的方法时，采行该项手段才可能被视为必要的（即“必要性原则”或者说“最小干预原则”）；3、“国家运用强制手段时终然符合上述适当性原则、必要性原则，还需考量手段之强度不应超过达到目的所需的范围，同时因限制所造成的不利益，不得超过其所要维护之利益（即：“狭义比例原则”）。具体到酒驾量刑中，绝大多数案件对行为人处以缓刑就足以让犯罪分子接受教训，达到特殊预防的目的。在此意义上而言，各地区省高级人民法院、省高检、公安厅相关意见似乎与比例原则相悖。

    事实上，酒驾案件中严格适用缓刑的不良反应已经凸显。行为人被处于1—6个月的拘役拘禁刑，大都符合企业用工管理中的单方解除劳动合同的条件，行为人刑满释放后多数丧失原工作的机会。更不要论国家公职人员因此被开除公职，其非刑罚之后果可谓“惨烈”。

或许有人说，酒驾入刑以后相关案件并没有明显减少之趋势（关于该点笔者没有实证研究），从刑法一般预防的角度有必要严格适用缓刑。然而，一来在个案中讨论一般预防有将犯罪人作为预防他人犯罪工具之嫌，侵犯了“人”作为自在主体的人格尊严，为现代法治国所不齿；二来刑法中规定各种类型的犯罪行为及法定刑已经考虑一般预防的目的，不应当在个案中再过多考虑一般预防的目的；三来原来醉酒驾驶仅受行政处罚，入刑以后如相关案件没有减少之趋势，本身也说明“重罚”不能达到一般预防之目的。

三、对醉驾严格适用缓刑，可能造成刑法的处罚的不协调。

司法实践中对于交通肇事罪，如行为人能够积极赔偿一般都处缓刑。理论上认为交通肇事罪为过失犯罪，其主观非难性即责任较小。然而，刑法中对于过失、故意犯罪划分是针对具体犯罪的构成要件结果而言的，在具体的案件中两者并不必然排斥。以行为人故意违章造成他人伤亡构成交通肇事罪为例，行为人对交通违章主观上为“故意”（即对公共安全之危险结果为故意，该点与酒驾中的故意相同，危险驾驶罪为危险犯），对他人的人身伤亡主观上为“过失”，行为人有可能构成危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合犯，其造成人身伤亡的后果远远重于各地指导意见中的“情节严重”之情形。我们没有理由对造成实害的交通肇事罪尽可能适用较轻的刑罚执行方法，而对仅产生抽象危险的酒驾严格适用较轻的刑罚执行方法。

综上所述，对于酒驾构成的危险驾驶罪应当回归于刑法第七十二条关于缓刑适用条件的判断，唯有此方能维护罪刑法定之原则之贯彻，罪刑相适用原则之运用，如此既适当地处罚了酒驾犯罪，又尽可能避免刑罚之负面效果。

                                         作者：北京盈科律师事务所孙建兵律师

                                                 二〇二三年一月八日