张杨立律师
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高管责任之关于“限制高消费”的十问十答(下)

作者:张杨立时间:2019年08月13日分类:律师随笔浏览:20次

转载者张杨立律师与执笔者曾共同在知名红圈律所中伦律师事务所工作,张杨立律师长期从事于公司法律顾问、合同审核、合同纠纷、公司设立与清算、股权投资、公司兼并与收购等业务,具有丰富的法律实务经验,能够针对客户的要求提供高质量的法律服务。如有任何法律问题,可随时联系。


我们通过部分机场安检部门了解到,若航空公司可以正常出票,在票、证齐全的情况下,安检一般会放行,因为安检部门并未收到被限制高消费的人员名单,但不排除安检部门会与机场内的公安系统确认的情况。


此外,我们通过机场边检部门了解到,边检部门有限制出境人员的名单,若被执行人被限制出境,则即使其顺利购票,亦不能出境;但若被执行人只是单纯被限制高消费,对于其能否被机场边检部门放行出境,仍存在不确定性。


境外飞行是否还能乘坐飞机?是否能从境外飞往境内?


这个问题需要区分其乘坐的是境内航空公司还是境外航空公司提供的航班。


若被执行人在被限制高消费时已在境外,被限制高消费后,向境内航空公司购买境外飞行或境外飞往境内的机票,因境内航空公司受民航局的监管,经过与部分航空公司的沟通,其表示该等情况与在境内飞行购票的情况类似,理论上是无法购票的。


若被执行人在被限制高消费时已在境外,被限制高消费后,向境外航空公司购买境外飞行或境外飞往境内的机票,经咨询若干境外航空公司,其回复称乘客购买其航空公司的客票不会受到该限高令的影响,但乘客到中国后是否能顺利通过边检并入境,存在不确定性。我们咨询了首都机场和上海机场的边检部门,其回复称,持有效入境许可即可入境,但入境后的情况则取决于国内有关执法部门。


航空公司、安检部门、边检部门都放行,是不是就没问题?


我们通过部分航空公司以及部分机场安检部门及边检部门了解到,航空公司、安检部门、边检部门由于系统、时间差等原因,可能存在一定的漏洞,实践中仍有部分被限制高消费的被执行人钻空子,利用限高令的签发与民航局及航空公司实际执行之间的时间差,或者利用航空公司、机场安检及边检部门的漏洞,甚至利用他人的证件购票出行。


但需要再次提醒读者注意的是,即使被限制高消费的被执行人通过某种途径顺利购买机票并乘坐飞机在境内或跨境飞行,其行为仍违反限高令。一旦该行为被举报或被发现,被执行人则可能面临被列为失信被执行人、受到行政处罚甚至承担刑事责任的后果。


(1)          火车


根据《关于在一定期限内适当限制特定严重失信人乘坐火车推动社会信用体系建设的意见》(发改财金〔2018384号),被人民法院按照有关规定依法采取限制高消费措施的,限制乘坐火车高级别席位,包括列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等座以上座位。


国家发展改革委、最高人民法院、财政部、人力资源社会保障部、税务总局、证监会将本部门确定的因发生严重失信行为需要纳入限制乘火车高级别席位的名单归集至全国信用信息共享平台,由平台推送给铁路总公司,由其将该人员按国家规定程序纳入限制乘火车高级别席位名单。


被限制高消费的被执行人不能乘坐和仍能乘坐的席位总结如下:


不能乘坐:

普通列车的软座、软卧;

动车组列车一等座、特等座、商务座;

高铁的全部座位

仍能乘坐:

普通列车的硬座、硬卧;

动车组列车的二等座


(2)          子女教育


不能就读于高收费私立学校


限制高消费中一项重要的内容为“限制子女就读高收费私立学校”。目前法律法规并没有规定“高收费私立学校”认定标准,也没有全国性的高收费私立学校名单,在实务操作中由于信息不对称、标准不明确等原因,各级法院基本还是处于无举报不查处的状态,导致该限制措施的实务操作性不强,难以发挥惩戒的作用。


但是,一些地方已经采取了限制就读高收费私立学校的措施,并发布了该地方的高收费私立学校名单,例如,广东省佛山市顺德区人民法院于2018713日发布了《致被列为失信被执行人或限制高消费人员的家长们一封信》,这封信中载明:“我院向区教育局及我区高收费私立学校发出司法建议书,建议辖区内各相关学校在招生时:须对所招录学生家长的失信情况进行审查,凡是被人民法院列为失信被执行人或限制高消费人员的,其子女一律不得录取;对已招录的学生,有上述情形者,一经发现,应责令退学或转校到公办学校。”同时,这封信的末尾还附上了2018年度该区内高收费私立学校名单,其中详细列举了顺德区近百家高收费私立学校,涵盖了托儿所、幼儿园、中小学。20187月初,河北省衡水市桃城区法院向辖区内的衡水第一中学、衡水中学实验学校等7所私立学校发出司法建议,对被列为失信被执行人的子女就读高收费学校进行限制,同时附送了《致身为失信被执行人的学生家长的一封信》,督促失信被执行人尽快履行义务。衡水市桃城区法院的司法建议表示:“各私立学校的招生简章需载明报名学生家长必须没有被人民法院列为失信被执行人的相关记录;凡被人民法院列为失信被执行人者,一律不得录取;对已招录学生,有上述情形者,一经发现,应责令退学或转校到公办学校”。除了佛山市以及衡水市的例子以外,中共杭州市委统战部也于201791日发布了《建议设立高收费私立学校名单库提高对限高人员的执行力》一文,建议由各市、区、县法院及市、区、县教育局结合当地区域的经济发展状况及各学校的收费情况及收费项目构成等因素建立“高收费私立学校名单库”,通过新闻媒体在本区域公开,并在每学年开始前更新名单库内的学校名单。同时,该文件建议通过要求学生在每学期报名时提供父母双方由中国人民银行出具的征信报告的形式或者由辖区政府协调中国人民银行对辖区内高收费私立学校开放征信数据,由各学校在报名前对学生父母进行征信查询等形式,从源头上杜绝失信人员子女就读“高收费私立学校”的高消费行为。


不能自费出国留学


尽管《限高规定》并未限制被执行人自费供子女出国留学,但一些地方政府颁布的实施细则对此作出了限制,例如厦门市《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的实施细则》就把被执行人自费供子女出国留学作为高消费行为的一种类型予以限制。


(3)          银行借贷


我们了解到,银行在审批贷款请求时,会判断贷款人是否具备还款能力,判断依据主要是该贷款人的资产证明和征信情况。现阶段,银行并未将是否被限制高消费作为贷款审批的审查事项。前文已提到过,被限制高消费不同于被列为失信被执行人,征信记录中并无对限制高消费的记载。因此,理论上来说,若个人仅被限制高消费,但未被列为失信被执行人,且仍能提供银行要求的资产证明,亦无不良征信记录,其银行借贷行为并不会受到影响。但若个人仍有可供证明资产状况的资产,甚至有可供办理抵押贷款的资产,却不履行执行案件中的其应承担的还款义务,则有可能面临更为严重的失信惩戒措施,甚至面临刑事责任。


  1. 1.        从限高令的签发到执行之间有没有时间差?时间差内消费是否受限制?


限高令由执行法院院长签发,自作出之日起生效。但生效后,仍需最高人民法院将限制高消费措施名单推送给民航局和铁路总公司,民航局和铁路总公司收到限制高消费措施名单后,方可按名单执行惩戒措施。因此,在限高令的签发和实际执行之间,存在一定的时间差。在上述时间差内,可能出现被执行人仍能正常消费的情况。


但如果被执行人在前述时间差内违反限高令,不仅将面临被列为失信被执行人的惩戒措施,而且被执行人违反限高令进行消费的行为还属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,经查证属实的,还将被拘留、罚款,甚至被追究刑事责任(《限高规定》第11条、《民诉法》第111条)。


  1. 2.        如何解除限高令?


根据《限高规定》第9条的规定,在限制高消费期间,被执行人提供确实有效的担保或者经申请执行人同意的,人民法院可以解除限高令;被执行人履行完毕生效法律文书确定的义务的,人民法院应当在本规定第6条通知或者公告的范围内及时以通知或者公告解除限高令。根据此条款,解除“限高令”的方式有三种:一是提供确实有效担保,二是申请执行人同意,三是履行义务。


限高令解除后,法院将删除限制高消费信息的名单推送给民航局和铁路总公司,民航局和铁路总公司按名单解除惩戒措施。


  1. 3.        单位被执行人的挂名法定代表人被限制高消费,有何救济措施?


实践中更为棘手的是挂名法定代表人被限制高消费的情况下要如何解除限高令的问题。


所谓的挂名法定代表人,就是指对公司的资产、经营、债务等均不具有实际的决策权、管理权,实际上对公司不承担主要责任,也并不履行董事长、执行董事或经理的职权,甚至不是公司员工,不参与到公司的设立与运行之中,仅仅是与股东或实际控制人等具有亲戚、朋友、熟人关系,却被挂名为公司的法定代表人;或者曾经确实担任公司的法定代表人,但已经离职或退出公司,公司却不办理法定代表人变更手续,导致已离职或退出的原法定代表人仍然被显示为公司的法定代表人。


上述这几类挂名法定代表人具有法定代表人的权利外观,也需要依法承担法定代表人的相应义务,但法定代表人的实际权力却不是由其行使,因此,挂名法定代表人面临着一系列的风险,例如被限制高消费,甚至被列为失信被执行人。在这种情况下,挂名法定代表人往往就会觉得自己是个“冤大头”,前来向律师求助。实践中,挂名法定代表人可采取的应对措施有以下几种:


一是提起解散公司之诉。若发现公司有不能偿还债款、可能被债权人申请执行的风险,挂名法定代表人应及早采取自我保护措施,谨防因公司被限制高消费或被列为失信被执行等情形而对自己的生活和信誉等造成恶劣影响。当然,采取这一途径的前提条件是公司的经营管理发生严重困难,且该挂名法定代表人持有公司10%以上的股权,其方可根据《公司法》第182条的规定提起解散公司之诉。然而,如果公司的经营管理并未发生严重困难,而只是有意拖延或妨碍法定代表人变更的,则难以通过提起解散公司之诉的途径解决困境。


二是提起变更公司登记之诉。也即,请求法院判令公司变更法定代表人。根据《公司法》第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。董事长、执行董事或者经理则是产生于根据公司章程的规定进行的选举或聘任。也即,董事长、执行董事或者经理的选举或聘任属于公司内部治理的事项,实践中,法院可能认为其不宜过分干涉公司的选举及聘任等内部治理事项,因此,对于变更法定代表人的请求不予支持。虽然这一途径困难重重,但却是值得尝试的,有公开的判决文书显示,曾有挂名法定代表人通过提起变更公司登记之诉的途径成功地要求公司变更法定代表人,例如:龙郁丽与天津津都新天资产管理有限公司、天津天宇海丰投资有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事裁定书((2016)津0116民初2431号)。在该案中,挂名法定代表人不是公司股东,与公司无劳动关系,董事任期届满,且已明确表示自己不愿继续担任法定代表人,然而公司却怠于变更法定代表人,这一情形可能给挂名法定代表人的生活和工作造成重大影响,经挂名法定代表人向法院提出请求,法院判令公司限期办理法定代表人变更登记手续。采用上述途径将法定代表人变更完毕之后,可以请求法院解除对原挂名法定代表人的限高令。


然而,值得注意的是,如果原挂名法定代表人是影响债务履行的直接责任人员,那么即便其已通过各种途径摆脱了法定代表人这顶帽子,法院可能会根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第37条的规定对其采取限制高消费等措施。


三是挂名法定代表人以自有财产为公司清偿债务,清偿完毕后申请法院解除限高令等,继而向公司追偿。然而,在公司已经危及重重或者公司信誉堪忧的情况下,挂名法定代表人替公司偿债后再向公司追偿,无疑将承担极高的风险。


四是申请企业破产。法代持有公章,如果符合破产申请条件,可以以被执行人公司的名义向法院申请破产,法院会在一定期限内裁定是否受理破产申请。如果受理,则对被执行人的财产保全措施应当解除,执行程序中止。但是,由于限高措施并非处分性的执行措施,而是属于惩戒性的执行措施,继续实施不会影响破产程序的进行,所以,执行中止后,法院一般不会解除限高令。如果法院最终裁定宣告破产,执行法院应当裁定终结对被执行人的执行。终结执行后,法院将解除所有执行措施,包括限高令。


(来源: 中伦视界)

张杨立律师毕业于日本著名学府庆应义塾大学,回国后先后就职于中伦律师事务所及金诚同达律师事务所。业务领域涵盖外商投资、海外... 查看详细 >>
  • 执业地区:上海-浦东新区
  • 执业单位:万商天勤(上海)律师事务所
  • 律师职务:合伙人律师
  • 执业证号:13101201610568249
  • 擅长领域:公司法、股权纠纷、法律顾问、融资借款、新三板