在《民法典》中加入婚姻家庭编，并不是将原有的《婚姻法》条文平移到《民法典》中，而是一个系统化的法典编篡工作。《民法典》婚姻家庭编设有“一般规定”“结婚”“家庭关系”“离婚”“收养”五章，“家庭关系”一章又设有“夫妻关系”“父母子女关系和其他近亲属关系”两节。《民法典》婚姻家庭编将原有的《收养法》编入其中，成为一章，并设有“收养关系的成立”“收养的效力”两节。此外，《民法典》婚姻家庭编对原有的《婚姻法》的很多地方都作了实质性的修改，例如，增设了离婚损害赔偿的兜底条款、分居满一年一方再次起诉离婚法院应判离的条款、婚内分割夫妻共同财产制度、夫妻日常家事代理权，确立了离婚财产分割照顾无过错方的原则，扩大了离婚补偿的适用范围，放宽了收养的条件，等等。总体上说，这些修订适应了当下中国婚姻家庭领域所发生的实际变化，在一定程度上增加了法律调整社会的能力，法律的系统化程度得到了明显的提升。

如一位学者所说：“婚姻家庭法立法价值取向的单一或多元与特定社会分层的多少呈正态相关关系，即社会分层越多，其对婚姻家庭制度规范需求的差异性越大，立法的价值取向越多元。宏观看，不同社会类型的社会结构各异，社会分层多寡有别，婚姻家庭法立法价值取向的多元化进程不一。”在当代中国，随着市场经济的深入发展、城市化进程的推进、人口流动性的增加，人们的婚姻观念发生了深刻的变化，婚姻形态和家庭结构日益多元化。婚姻家庭法必须与时俱进，对此作出应有的回应，但是从《民法典》婚姻家庭编的具体规定来看，这种回应显然是不足的。

其一，《民法典》婚姻家庭编对同居关系未作规定。同居关系也被称为准婚姻关系，是未婚以及离异或者丧偶男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态。在当下的中国社会，同居现象日益普遍化，民众对其的接受程度也日益提升，但《民法典》对此没有作出规定。对同居关系采取漠视态度，不予法律规制，一旦发生损害，那么，受到损害的只能是处于同居关系中和同居关系破裂后的女方及其所生育的子女，以及同居的老年丧偶者。

其二，《民法典》婚姻家庭编对通过人工生殖技术生育子女的现象未作回应。随着科学技术的发展和人们权利意识的提升，通过人工生殖技术生育子女的现象以及与之相关的法律问题日益增多，其中，最为典型的是通过人工授精生育子女和通过代孕生育子女的现象及与之相关的法律问题。最高人民法院第50号指导案例（“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”）的裁判摘要认为：“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。”该摘要虽具有指导意义，但是尚不足以涵盖通过人工生殖技术生育子女引发的更多案型。《民法典》应该对此作出更明确的规定。其三，亲子关系是家庭关系的重要组成部分，它直接关系着家庭的稳定和未成年人的权益。伴随着社会的多元发展，亲子关系的种类日渐变化，相关的纠纷也变得日益复杂化，而目前的《民法典》婚姻家庭编仅对此作了基础性或一般性规定（第1073条），无法为现实纠纷提供更明确的法律依据。其四，《民法典》婚姻家庭编对收养的条件虽然有所放宽，但依然过于严格。《民法典》婚姻家庭编规定，收养人必须“无子女或者只有一名子女”（第1098条），无配偶者收养异性子女的，其年龄差必须在“四十周岁以上”（第1102条），这些条件既缩小了收养人的群体范围，又制约了有子女者的收养爱心，不仅不利于未成年人通过被收养获得良好的家庭抚育，而且不符合少子化时代和老龄化社会的总体需求。

尽管如此，对于《民法典》未能全面回应社会生活的问题，我们还应该理性地看待。出现这一问题的原因除来自立法者自身外，还包括成文法自身的局限性。一方面，受人的理性有限性所决定，立法者制定的成文法必定是不周延的。成文法的不周延性表现为两个方面：其一，成文法不能详尽具体、包罗无遗，立法空白和漏洞不可避免。其二，法律规则与客观世界无法一一对应，由于社会生活过于复杂，因此，法律概念无法涵盖现实生活中的各个方面。另一方面，由于法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的，因此，成文法的内容只有与社会发展的步伐相一致，其功能才能得以发挥。然而社会是发展的，现实生活是变动不居的，这样，法律越是稳定，其滞后性、保守性就越明显。又由于成文法特别是大的法典是对一定时期的成熟的社会关系的凝练与升华，它的每一个规则都是从现实生活中的无数个案中归纳、抽象出来的，且要经过起草、审议、修订、通过、公布等程序，才能被赋予效力。

因此，从意识到某一社会现象需要立法到该法律出台，这个过程本身就需要很长时间，耗费很大成本，这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。比如，1900年的《德国民法典》从编篡到颁布，耗费了长达26年的时间。我国的《民法典》在如此短的时间内出台，其中的立法空白自然不可避免。并且由于大的法典一旦被制定出来，其修订的成本必然大大高于单行法，因此，法典自身的这种稳定性的内在需求常常导致了其对社会生活的回应能力的降低。这种情况也必然出现在当下中国民法典时代的婚姻家庭法中。

我们必须承认，此次《民法典》的编纂还是更多地立足于原有的《婚姻法》和《收养法》文本，没能对原有的司法解释以及指导性案例所确立的规则予以很好的整合和吸收。正如一位学者所指出的：“对于婚姻家庭法的发展而言，其入典再造是承前启后的关键时点，而对以司法解释为核心的所有实质法源进行整理和体系化重述，又是婚姻家庭法回归民法典并开启婚姻家庭法教义学发展新篇章的关键，而不无遗憾的是，目前婚姻家庭编的编纂工作已严重偏离这一轨道。如果婚姻家庭编继续依赖于冗杂、缺乏体系的司法解释，类似于夫妻债务问题的司法适用乱象将不可避免地再次出现，司法解释法源地位的模糊亦将严重损害法律适用的确定性。”尽管我们并不否认这一点，但我们依然要说，即使此次《民法典》很好地吸收了原有的司法解释和指导性案例所确定的规则，它仍然需要新的解释和案例。

从某种意义上说，在实践中，法典必须借助司法解释才能发挥其作用。一般来说，法律文本是由法学家制定的，其特点是宏观把握有余，而微观关注却相对不足。而由于司法机关直接面对具体的纠纷，最为了解民众的需求，因此，由最高司法机关制定的司法解释恰恰可以弥补法律文本在微观方面的不足。例如，对于“夫妻感情确已破裂”这样的离婚标准，如果不借助具体的司法解释，那么，法官是无法把握其实践含义的。同时，成文法规则自身的表述简练化特点也决定了，如果不对某些条文进行具体的解释，那么，将无法保证其在实践中得到准确的应用。例如，如果不对“有配偶者与他人同居”的表述作专门性的解释，那么，法官将无法有效地区别同居与重婚、一般的婚外性行为。

由于法律文本是用文字表达的，是源于人为的主观建构，而人的理性是不及的，语言的表现力也是有限的，因此，普遍性、抽象性的规则无法涵盖丰富多彩、变动不居的现实生活。而由于司法解释也属于成文规范和文本表达，因此，它同样存在上述局限。法律文本的局限可以通过司法解释来克服，而司法解释的局限却注定无法再通过无限解释下去的方式来解决。受意思自治原则的限制，在文本层面，法律更多的是以一种柔性的、或然性的方式对家庭关系进行调整。加之婚姻家庭领域蕴含了丰富的情感因素，法律在调整这一领域内的关系时，更多地需要通过当事人自主协商的方式来实现，也正因如此，在我国，调解是家事案件处理的必经程序。由此可见，婚姻家庭法的法律文本和家庭纠纷的性质均为司法留下了较多的自由裁量空间，也就是说，如果能够促成双方的合意，那么，法官会被允许使用更灵活或更具有创造性的方式来处理婚姻家庭领域的案件。上述这些因素为司法在规范文本表达之下，通过实践创造规则提供了条件和空间。

这种由实践创生规则的形式集中表现在案例指导制度之中。虽然我国原则上不承认判例的法源地位，但是，来源于司法实践的指导性案例、公报案例、典型性案例经过最高司法机关的发布以后，事实上对案件的审理发挥着示范作用和拘束力。在实践中，参照指导性案例审理案件已经被列入正式的程序规则，参照其他案例审理案件业已成为约定俗成的内部规则。因此，指导性案例、公报案例中的“裁判理由”和典型案例中的“典型意义”实际上发挥着裁判规则的作用。在当下的中国，民间的习惯性规则绝大部分都存留在婚姻家庭领域，而家事纠纷的内部性、可调解性的特点使这些伦理习惯有了发挥作用的空间。由此说来，即使在民法典时代，婚姻家庭法律也不可能单独依靠正式文本来调整家庭关系，而依然需要法律文本、司法解释、案例制度以及民间社会规范所形成的合力。

判例在英美法系的地位毋庸置疑，即使在当今的大陆法系国家，判例也在法典的背后发挥着越来越大的作用，甚至正在解构着前台的法典。正如一位欧洲大陆的学者所说，在司法判例和单行法的冲击和解构下，很多国家的民法典被“缩减为一个令人厌倦而且毫无用处的橱窗”。这正如一位现代法国学者指出的：在一个法典化的体系中，司法判决的权威性表现出正反两个侧面，“其一，在理论上司法判决不是法律渊源，其二，在事实上，在实践中，先例恰恰就是一种法律渊源”。

这种“解法典化”的现象也会出现在民法典时代的婚姻家庭法的运行中，并且有可能法典规定得越细化，这种现象便会越突出。这是成文法自身的局限性造成的。正因如此，笔者认为，解决婚姻家庭法律与现实的冲突不能一味地依靠细化法典的规定，而是要更多地在促进立法与传统、民情的有机融合上下功夫。制定和完善《民法典》婚姻家庭编不是要把司法塑造成“自动售货机”，而是要为司法提供标准和指导，婚姻家庭法的系统化运动的最终目的不是要扼杀司法的灵活性和对社会生活的回应性，而是要实现法律与实践的良性互动。

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