律师观点分析
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁02民终3211号
上诉人（原审原告）：张XX，男，1991年7月26日生，汉族住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：陈XX，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：青岛XX公司，住所地山东省平度市杭州南路199号。
法定代表人：毛XX，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：韩X，山东XX律师。
委托诉讼代理人：范围，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：江苏XX公司，住所地江苏省沛县歌风路6号。
法定代表人：蔡XX，总经理。
委托诉讼代理人：刘X，山东XX律师。
委托诉讼代理人：文X，山东XX律师。
上诉人张XX因与被上诉人青岛XX公司（以下简称XX公司）、江苏XX公司（以下简称江苏XX公司）预约合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张XX上诉请求：1、依法判令XX公司、江苏XX公司赔偿张XX一倍的已付购房款223036元；2、判令XX公司、江苏XX公司赔偿张XX房屋增值损失354600元；3、本案一、二审诉讼费用由XX公司、江苏XX公司赔偿负担。事实与理由：一、事实部分。1、张XX于2016年12月份购XX公司位于裕龙润邦小区x号楼x单元x号房屋一套，价格每平方米3780元。张XX已经交付购房款223036元，XX公司拒绝交付该房屋。2、一审庭审过程中XX公司明确承认，2016年9月9日签订顶账协议将涉案房顶账给江苏XX公司，又承认其与江苏XX公司合意将涉案房网签给案外人平度新区学校。3、一审庭审中，江苏XX公司又承认，涉案房屋与XX公司之间确有顶账协议，放弃顶账房办理过户的权利，同意XX公司将涉案房屋出售给张XX，但是江苏XX公司收取了张XX支付的27130元房屋差额后，又与XX公司合谋将涉案房屋网签过户到案外人平度新区学校名下。二、法律适用部分。1、一审法院以张XX与XX公司之间合同未成立为由，驳回张XX赔偿一倍的已付购房款223036元的诉讼请求。张XX认为该判决事实认定与法律适用都有错误，张XX已经交纳首付款，合同已经在实际履行过程中，足以认定房屋预售合同成立，应当适用《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条规定的已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。2、一审法院以张XX与XX公司之间合同未约定涉案房屋价格，已付购房款占涉案房屋总房款比例无法确认为由，驳回张XX关于赔偿房屋增值损失354600元的诉讼请求。张XX认为该判决认定事实与适用法律都有错误，裕龙润邦小区x号楼x单元x号，约定价格每平方米3780元。而且，根据合同法第62条规定，价款不明确的合同，按照订立合同时履行地的市场价格履行，不因为价款不明确而导致合同不成立。如果合同履行，房屋的全部增值均系张XX应得的合同履行利益，与已付购房款占涉案房屋总房款比例没有关系。因此房屋增值损失354600元属于张XX应得利益。3、根据一审XX公司、江苏XX公司赔偿自认的事实，XX公司、江苏XX公司赔偿均同意将涉案房屋出售给张XX，均收取了张XX的购房款，也均系将涉案房屋过户给案外人的共同实施者、共同意思者，属于共同欺诈者，应当对张XX的上诉请求承担连带责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判如所请。
XX公司辩称，一、张XX与XX公司商品房预售合同不成立，张XX的诉讼请求没有事实和法律依据。张XX在诉状中主张与XX公司签订房屋买卖合同，却无证据证明其主张的事实。张XX亦在诉状中主张江苏XX公司是涉案房屋的所有权人，后江苏XX公司将涉案房屋出卖给张XX。可见，张XX明确知晓与其有房屋买卖合同关系的当事人是江苏XX公司。XX公司已将涉案房屋作价抵顶欠江苏XX公司的工程款，此后依照江苏XX公司的指示，为张XX开具收据、收取张XX的付款。XX公司的上述行为，实为履行房屋作价抵顶工程款的义务，协助江苏XX公司办理涉案房屋的相关手续。XX公司未与张XX就涉案房屋签订合同，就涉案房屋买卖未达成任何意见。因此，张XX与XX公司商品房预售合同不成立。二、XX公司不存在欺诈张XX的可能性，张XX未能取得涉案房屋的责任不应由XX公司承担。XX公司已将涉案房屋作价抵顶欠江苏XX公司的工程款。江苏XX公司以涉案房屋为案外人平度市新区学校设立担保，指示XX公司协助办理网签手续，XX公司对此给予配合，是在履行房屋作价抵顶工程款的义务。在相信江苏XX公司能够按照约定偿还案外人平度新区学校的借款，能够按时解除涉案房屋网签，且江苏XX公司做出了责任由其自行承担的声明的前提下，XX公司才再次协助江苏XX公司，代为收取张XX支付的首付款及相关款项。在整个过程中，XX公司仅是依据与江苏XX公司签订的房屋作价抵顶工程款协议的约定，收取了手续费2500元。除此之外，XX公司在整个过程中没有任何利益，不存在欺诈张XX的可能性。张XX未能取得涉案房屋的原因，是江苏XX公司未能偿还案外人平度新区学校的欠款，造成涉案房屋的网签手续无法解除，与XX公司无任何关联。基于上述理由，原判决在认定商品房销售合同不成立的前提下，判令XX公司向张XX返还已经收取款项并承担利息，认定事实清楚、适用法律正确。XX公司虽然认为原判决判令赔偿张XX鉴定费3000元不公，但考虑赔偿金额不高，XX公司对此不再提出异议。因此，XX公司恳请二审人民法院驳回上诉，维持原判。
江苏XX公司辩称，1、本案中，江苏XX公司与张XX之间的法律关系是有偿权利转让行为，自江苏XX公司同意放弃涉案房屋的交易权并将该权利转让给张XX之日起，江苏XX公司义务已经履行完毕。涉案房屋所有权人是XX公司。至于张XX与XX公司之间的商品房买卖合同引起的纠纷应当由合同双方解决。江苏XX公司并非合同的相对方。2、江苏XX公司不属于法律规定的应当承担连带责任的情形，江苏XX公司没有实施过欺诈行为，也履行了双方约定的义务，更不存在与XX公司恶意串通的行为。因此要求江苏XX公司承担连带责任没有法律依据。此外，江苏XX公司主观上不知道，也不可能预见XX公司将涉案房屋转让给案外人，客观上也没有帮XX公司隐瞒事实的行为表现。因此，江苏XX公司无论主观还是客观均无过错。江苏XX公司对一审判决的关于其与张XX关系的认定存在异议，但是江苏XX公司也同意按照一审结果履行。因此，请求二审法院依法驳回张XX的上诉请求。
张XX向一审法院起诉请求：1、依法解除张XX与XX公司签订的商品房买卖合同，判令XX公司返还购房款223036元，并从2016年12月25日起以223036元为基数至判决生效之日止，按年利率6%计算的利息，至起诉之日的利息为27136元；2、判令XX公司赔偿房屋增值损失100000元（以鉴定价值为准），赔偿张XX已付房款一倍损失223036元；3、判令XX公司与江苏XX公司共同承担连带责任；4、本案诉讼费用由XX公司、江苏XX公司赔偿承担。
一审法院查明：1、2016年9月9日，XX公司与江苏XX公司签订协议，约定以包括涉案房屋在内的多套商品房冲抵XX公司应给付江苏XX公司的工程款；协议签订后，即视为XX公司已向江苏XX公司交付了应给付的工程款数额。
2、2016年10月11日，江苏XX公司向XX公司发出声明，因江苏XX公司需向平度新区学校提供担保，依照江苏XX公司与XX公司于2016年9月9日签订的协议，请XX公司将包括涉案房屋在内的多套房屋协助与平度新区学校办理网签手续，并由江苏XX公司负责于2017年9月30日前撤销涉案房屋的网签手续，并承诺因手续办理过程中出现任何经济、法律问题由江苏XX公司自行承担。
3、2016年12月13日，XX公司收取张XX因购买裕龙润邦小区4号楼1单元2002号房屋首付款191209元、手续费2500元、维修基金2197元。2016年12月13日，江苏XX公司收取张XX涉案房屋补房价款27130元。
4、青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司作出房地产评估报告，涉案房屋自2016年12月13日起至2019年3月5日期间的房价增值价值为354600元。张XX因申请对涉案房屋增值进行评估支付评估费用10000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、张XX与XX公司之间商品房预售合同是否成立；二、张XX主张的赔偿数额应否支持。
关于争议焦点一，张XX与XX公司之间没有签订书面商品房预售合同，仅有XX公司收取张XX首付款、维修基金、手续费收据及在收据中明确记录收取名目为购买裕龙润邦小区x号楼x单元x号房屋。双方未签订书面合同约定涉案房屋单价，交付条件及时间，房款支付时间、方式及相应数额等商品房预售合同应当具备的主要内容，并且事后双方亦未达成一致意见，一审法院视为双方对商品房预售合同主要内容未进行约定，张XX与XX公司商品房预售合同未成立。故，张XX主张解除其与XX公司商品房预售合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。合同未成立，张XX与XX公司也未能补充协商后形成合意，双方亦已无买卖涉案房屋意思表示，XX公司应退还张XX交付的首付款191209元、手续费2500元、维修基金2197元，合计195906元。江苏XX公司亦应退还张XX交付的涉案房屋房价差额27130元。
关于争议焦点二，张XX与XX公司商品房预售合同未成立,张XX与江苏XX公司亦未订立商品房预售合同,依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第九条之规定，成立承担购房款一倍赔偿责任的要件是合同订立后，或合同无效，或合同被撤销、解除，而经过庭审确认张XX与XX公司之间未订立合同，张XX主张XX公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。XX公司与江苏XX公司共同收取张XX购房款223036元（195906元+27130元），张XX主张XX公司赔偿涉案房屋增值损失，张XX提交申请后经一审法院委托，房产评估机构作出评估报告认为涉案房屋增值为354600元。房屋增值354600元是在张XX与XX公司签订商品房买卖合同后，张XX按照合同约定全额支付购房款得到涉案房屋所有权后可以享有的收益，属于合同履行利益，而合同未订立，双方处在缔约过程中，张XX损失应当属于信赖利益，信赖利益应当小于合同履行利益。且，张XX仅履行了交付部分购房款的义务，而双方未约定涉案房屋买卖成交价格，该部分购房款占涉案房屋总房款的比例无法确认，故张XX该项诉讼请求无充分证据予以证明，可在收集充分证据后另行起诉。虽该项诉讼请求未以鉴定结论作出而确定，但张XX预交鉴定费系为处理本案纠纷合理支出费用，而张XXXX公司与江苏XX公司是导致鉴定费支出的责任方。其中，江苏XX公司向XX公司发出声明，而后未在声明承诺时间内解除涉案房屋网签手续，该行为是导致合同不能订立的主要原因，在违约行为中起到主导作用，应当承担主要责任；而XX公司仅是在配合江苏XX公司完成抵顶工程款过程中接受作为债权人的江苏XX公司指派将涉案房屋网签他人，而又未如实告知张XX涉案房屋办理网签的事实，在违约行为中起到被动、辅助的作用，应当承担次要责任。一审法院认为，公平确认以江苏XX公司承担70%责任，XX公司承担30%责任为宜。所以，应当由XX公司负担鉴定费3000元（10000元×30%），由江苏XX公司负担鉴定费7000元（10000元×70%）。另外，张XX主张XX公司承担购房款利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持，XX公司赔偿张XX利息损失应以195906元为基数，自2016年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算；江苏XX公司赔偿张XX利息损失应以27130元为基数，自2016年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷》第五条、第八条、第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、XX公司返还张XX购房款195906元及利息（以195906元为基数，自2016年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；XX公司赔偿张XX鉴定费3000元；于判决生效之日起十日内付清。二、江苏XX公司返还张XX房屋差价款27130元及利息（以27130元为基数，自2016年12月25日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；江苏XX公司赔偿张XX鉴定费7000元；于判决生效之日起十日内付清。三、驳回张XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12078元，由张XX负担8092元，由XX公司担3417元，由江苏XX公司负担569元。
本院二审期间，张XX提交如下证据：1、XX公司给张XX出具的协议，证明事项：买受房屋为青岛XX公司x号楼x单元x室面积为129.19平方米，单价为每平方米3780元，总房款为488338元，首付款为223036元，剩余款项为银行贷款。本公司承诺2017年8月1日给张XX办理网签合同，如无网签给张XX名下，本公司愿负一切买卖房屋的所有损失。2、张XX解放军军人保障卡，证明事项：张XX职业系现役军人。XX公司质证称，对于协议真实性无法认定，庭后核实。从协议落款时间为2017年2月17日，该证据不属于新证据。XX公司有理由怀疑张XX在二审才提交这份证据目的是为了证据突袭，而且该两份协议有明显的水渍，XX公司怀疑该份协议有做旧的可能，XX公司申请法庭暂时扣留协议的原件，代理人将征求XX公司意见是否对协议进行鉴定。后XX公司于2020年5月6日向本院提交书面申请，请求对“2017年2月17日”的《协议》落款处“青岛XX公司”印章印文的真伪进行鉴定。本院依法委托青岛万方司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定。2020年7月21日，该所出具了青万方司【2020】文鉴字第51号司法鉴定意见书。鉴定意见为：送检的标称日期“2017年2月17日”“受买人：张XX”《协议》右下方落款处JC“青岛XX公司”红色印文YB1、2、3、4、5、6、7上7枚YB“青岛XX公司”红色印文均不是同一枚印章盖印。
张XX对该鉴定报告质证称：1、从检材上看2015年、2016年两枚印章的对比样本是公司在工商部门登记备案的印章，其他的五枚印章不是公权力部门提供的；2、该鉴定存在重大的瑕疵，鉴定过程中遗漏了XX公司隐藏的其他公章，提取的样本没有全面覆盖XX公司使用过的全部印章；3、鉴定报告的第8页明确判断对比样本1、2、4、5、6、7与对比样本3特征不一致，说明不是同一枚印章，根据开庭过程中XX公司向法庭明确陈述公司只有一枚印章，现经鉴定发现XX公司存在多枚印章，其公章管理混乱，存在着隐瞒公章的行为。张XX请求法庭责令XX公司向法庭说明其公章的备案变化情况，向法庭明确说明备案一共几枚，共换过几次，没有备案的公章有几枚及使用情况。4、鉴于鉴定结论说明XX公司公章管理混乱，存在隐瞒公章的行为，基于这一新的事实，张XX请求法庭允许证人孙X、王X出庭作证。两人现场看见了XX公司副总经理王XX（音译）将加盖了公章的三份协议交给了孙X。
XX公司质证称，对于鉴定意见书没有异议。针对张XX陈述的意见补充意见如下：1、鉴定程序是合法的，全部的样本都是在张XX同意的前提下通过市场监督管理局以及人民法院卷宗调取，不存在样本出自非公权力部门的情况。2、样本的选择数量是经过张XX同意的，张XX的逻辑是其协议上加盖的印章是XX公司的，只要鉴定意见否认协议印章的真实性，那就是XX公司还有其他印章。这个逻辑显然是不成立的，鉴定也不可能涵盖所有的印章的样本。3、虽然鉴定意见认为样本3与其他样本存在不一致的特点，但是鉴定意见最终认为检材的印文与包括样本3在内的7个样本全部都不同，因此，足以认定张XX提交的证据上的印章不是XX公司的印章。4、基于张XX的陈述，盖章的过程张XX并没有看到，而是只有孙X在场，因此存在孙X自始就提供虚假证言的可能性。张XX提到的王XX（音译）已经于2018年或2019年去世，已经无法通过其落实相关的事实。因此，鉴定意见已经充分地证明了张XX提交的证据是虚假的，不应作为定案的依据。
庭审中，张XX申请证人孙X出庭作证称，XX公司一共签订三份房屋协议，2017年2月17日，该公司的副总经理王XX在XX公司给了我三份协议，其中一份是张XX的4号楼1单元2002室的协议，另外一份是张X涛的x号楼x单元x室的证明协议书，还有一份是孙XX的4号楼1单元1902室的证明协议书，该三份协议书分别盖有XX公司的公章。张XX与孙X系亲戚关系，具体什么时间交给他们记不清了。证人王X出庭作证称，正月二十一去平度看房，看完房以后去了XX公司的售楼大厅，其副总经理王XX交给孙X三份协议，我看了协议以后对张XX的名字有印象。XX公司质证称，张XX与孙X系亲戚关系，孙X孙子因买房问题与XX公司存在尚未了解的争议，有利害关系，且前后陈述矛盾，对其何时将“协议”交给张XX，其回答记不清时间。故，对孙X、王X的证人证言不应采信。
本院经审查认为，青岛万方司法鉴定所作出的青万方司【2020】文鉴字第51号司法鉴定意见书，系本院根据XX公司申请，依法委托，XX公司和张XX对鉴定检材均认可的情况下作出的，青岛万方司法鉴定所及鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。证人孙X、王X的证言前后陈述矛盾，对其何时将协议交给张XX不清楚，该二人的证言不能证明其所要证明的事项，也不能推翻鉴定结论，且XX公司不认可，故对孙X、王X的证人证言本院不予采信。
双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，判断双方当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，虽然XX公司收取张XX首付款、维修基金、手续费收据及在收据中明确记录收取名目为购买裕龙润邦小区x号楼x单元x号房屋，但双方并未签订书面商品房预售合同或其他书面协议，且双方也未对涉案房屋单价，交付条件及时间，房款支付时间、方式及相应数额等商品房预售合同应当具备的主要内容，亦未明确双方何时签订书面商品房买卖合同。因此，本案性质应为预约合同。张XX与XX公司未能就案涉房屋买卖事宜补充协商后形成合意，双方亦已无买卖涉案房屋意思表示，且涉案房屋已出售给他人，张XX亦有解除合同的意思表示，故本案应解除张XX与XX公司之间的预约合同。预约合同解除后，XX公司应退还张XX交付的首付款191209元、手续费2500元、维修基金2197元，合计195906元。江苏XX公司亦应退还张XX交付的涉案房屋房价差额27130元。
XX公司拒绝与张XX签订商品房预售合同，将涉案房屋卖予他人构成违约，XX公司应赔偿张XX未能签约造成的损失。综合本案案情，对张XX主张XX公司赔偿涉案房屋增值损失，应以合同订立之日起至鉴定之日止的房价差额范围30%为宜。张XX提交申请后经一审法院委托，房产评估机构作出评估报告认为涉案房屋增值额为354600元，故，XX公司应赔偿张XX房价差额损失为106380元（354600元×30%）。
关于张XX主张XX公司和江苏XX公司赔偿已付房款一倍损失223036元问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第九条之规定，成立承担购房款一倍赔偿责任的要件是合同订立后，或合同无效，或合同被撤销、解除。本案中，张XX与XX公司之间形成预约合同，并未成立本约合同，故张XX主张XX公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。
关于一审判决XX公司支付退回张XX首付款191209元、手续费2500元、维修基金2197元，合计195906元的利息，江苏XX公司支付退还张XX交付涉案房屋房价差额27130元利息的判决和本案鉴定费的负担，XX公司、江苏XX公司、张XX对此均没有提出上诉，本院予以确认。
综上，张XX上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初354号民事判决第一项、第二项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初354号民事判决第三项；
三、解除青岛XX公司与张XX之间的商品房买卖预约合同；
四、青岛XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿张XX房价差额损失为106380元；
五、驳回张XX的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12078元，由张XX负担7272元，青岛XX公司负担4237元，江苏XX公司负担569元；二审案件受理费9576元，由张XX负担7812元，青岛XX公司负担1764元。
本判决为终审判决。
审判长 谢XX
审判员 徐XX
审判员 孙秀强
二〇二〇年八月十二日
书记员 韩XX
书记员 于XX
