摘要：买卖合同中标的物风险是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由而毁损、灭失所造成的损失，风险负担是指该损失应由谁来承担。我们知道，买卖合同在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中被安排在分则里的第一章，可见，买卖合同在《合同法》中是非常重要的组成部分，而买卖合同中的风险负担问题又是买卖合同中的核心条款。随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，买卖合同纠纷也随之不断增多，研究和掌握其风险负担对全面搞好民商事审判工作有着十分重要的意义。

关键词：买卖合同;风险;风险负担

引 言

买卖合同中的风险分配问题是个古老至今尚未达成共识的问题，在买卖法中具有特别重要的意义。《中华人民共和国合同法》虽然参照诸多国际上先进的合同法而制定，但关于买卖合同的风险负担条款的规定，无论在理论上还是实践上，都有进一步辨明的必要。

第一章 买卖合同的一般理论

1.1 买卖合同的概论

1.1.1 买卖合同的概念和特征

买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方成为出卖人，应支付价款的一方成为买受人。买卖合同是财货流转的基本交易形式，因此其他类型转移财产的调整，在法律未作明确规定时，得参照适用买卖合同中的相关规定。从定义可以看出，买卖合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。

买卖合同具有以下特征：

第一，买卖和特是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同。

买卖合同的出卖人负有交付标的物并转移标的物所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务，两项义务互为对价，同属买卖和特当事人所负担的主合同义务。这两项合同义务使买卖合同区别于其他转移财产所有权的合同，如赠与合同、互易合同，以及转移财产使用权的合同，如租赁合同。

第二，买卖合同是双务合同。

买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务，因此，买卖合同是典型的双务合同。

第三，买卖合同是有偿合同。

在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务，而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利，互为对价，因此，买卖合同是典型的有偿合同。

第四，买卖合同是诺成合同。

除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致时起成立，并不以一方当事人标的物交付或一定行为的进行作为合同的成立要件，因此，买卖合同为诺成合同。

第五，买卖合同为不要式合同。

买卖合同是不要式合同。买卖合同采用何种形式，一般可由当事人自己决定。但在法律有明确规定或合同在有明确约定的情况下，买卖合同应当采用法律规定或合同约定的形式。

1.2买卖合同的当事人及标的物

(一)买卖合同的当事人

买卖合同的当事人包括出卖人和买受人。对于买受人，依据合同法的规定，须具备相应的民事行为能力，除此之外，依据合同法的基本原则、其他法律的规定以及特定买卖合同的性质，某些具有特别身份的人不得成为特定买卖合同中的买受人。如监护人不得成为被监护人财产的买受人、拍卖公司及其成员不得购买接受为头拍卖的财产等。

对于出卖人，除须具备相应的民事行为能力之外，根据《合同法》第132条第1款的规定，应当是买卖合同标的物的所有权人或其他有处分权人。

该项规定属于倡导性规定，这表明，出卖人的资格应当符合法律的特别限定。其中所谓所有权人，依据《民法通则》第71条的规定，是指依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分权利的人;所谓有处分权人是指经过所有权人授权或给予法律的规定，可以对他人的财产为出卖行为的人。有处分权人在我国现行立法上主要包括：抵押权人和质押权人、留置权人、法定优先权人、行纪人、经营权人、人民法院等。

(二)买卖合同的标的物

对于买卖合同标的物的范围，各个国家和地区的规定不尽一致。英美法系国家的商事买卖法上一般将其限定为货物的买卖，即实物买卖(《美国统一商法典》第2-105条)。日本民法和我国台湾地区的民法上，买卖合同的标的物既包括实物又包括其他财产权利(《日本民法典》第555条、我国台湾地区民法典第345条)。我国合同法上，买卖合同的标的物，依据《合同法》第130条的规定，应认定为实物。财产权利的转让，规定在诸如技术转让合同及土地使用权出让、转让合同等其他的合同类型中。

1.3买卖合同的效力

买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律效力。广义的买卖合同的效力及包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。买卖合同对外效力的核心是合同债权的不可侵犯性，主要通过侵权行为法的规定予以调整。买卖合同的对内效力以买卖合同的内容为基础，主要表现为出卖人和买受人双方所享有的权利和所负担的义务。狭义的买卖合同的效力仅指买卖合同的对内效力。买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。

(一)出卖人的义务

1.交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。

2.物的瑕疵担保义务。

3.权利的瑕疵担保义务。

4.交付有关单证和资料。

(二)买受人的义务

1.支付价款。

2.受领标的物。

3.即使检查出卖人交付的标的物。

4.暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。该项义务属于买受人所应负担的附随义务。

第二章买卖合同的风险负担的一般理论

风险是一种不利益的状态，而且是由不可归责于双方当事人的事由导致的。因此，在追求利益最大化为宗旨的市场交易中，当事人肯定都不愿意主动承担风险，所以，针对风险这种不利状态，法律应当提供一个平衡利益的解决方案来应对，应建立和完善风险负担制度。

第二章风险的含义

2.1.1风险的概念和特征

风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。[1]在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅是指不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。我国台湾学者史尚宽先生认为，风险是指因不可归责于债务人的事由而生的给付不能问题。[2]我国学者徐炳认为：风险是指买卖双方订立买卖合同后，卖方根据合同向买方转移对货物的占有权，在这个转移过程中可能出现的货物灭失的风险，风险转移过程自卖方备货完毕到买方验货收讫为止。[3]

风险的特征在于它的不确定性，及发生与否不确定，肯定发生或肯定不发生的事件都不能称之为风险;发生的时间不确定，可能发生于货物交付之前，也有可能发生于货物交付之后;后果与影响的不确定。

2.1.2风险的类别

在传统民法理论中，所谓风险通常有两种：价金风险和给付风险。所谓价金风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使给付部分或全部不能时，其对待给付是否仍然存续的问题，在货物买卖合同中，如果货物的风险已由卖方转移到买方，货物即使意外毁损或消灭，买方仍有义务按合同的约定支付货款;如果风险尚未转移给买方，买方则没有支付货款的义务。

有的学者认为，货物风险负担中的风险仅为价金风险。以拉贝尔、施米托夫为代表的学者认为：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来”。“问题的真谛在于：‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物毁损或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。”

但我国学者认为，若风险仅指价金风险，把风险的概念加以扩大，则不符合风险的本来含义。第一，就货物买卖而言，交付货物与支付价金是货物买卖合同的基本内容，货物与价金本身只是货物买卖合同的标的物，因而货物的风险也可以说是价金风险。第二，违约的情况可以影响风险的负担，但不能因此改变风险的性质。债权人违约在先，但标的物的毁损、灭失的风险则并不是由于可归责于债权人的事由所致，若可归责于债权人，则为债权人的过失问题。实质上，将风险的概念扩大化，认为违约方承担损害赔偿金属于违约方承担的“风险范围”，是把处于两个不相干的概念混淆在一起。

本文认为，合同的风险应包括价金风险和标的物的风险。毕竟把标的物的风险与价金风险合在一起太为笼统。在法学的基础上，买方有支付价金的义务，卖方有交付货物的义务，双方都是因义务的产生而产生风险。风险只是在义务履行过程中的一个意外。如果双方所表现的都是价金交换，则买卖毫无意义，也就无所谓风险由谁来承担。

合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：买卖法的目的就是在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险分配，而对于买卖合同订立之后，买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损，灭失，买受人是否仍应支付价款。其关键在于解决标的物毁损，灭失的风险由何方当事人负担。如果该风险由买受人负担，买受人就应支付价款。因此，对买卖合同风西南问题的探讨，理应将买卖合同的标的物毁损，灭失的风险分配问题纳入视野。

2.2 风险负担的含义

2.2.1风险负担的概念和特征

所谓风险负担，是指因不可归责于双方当事人原因致使货物毁损、灭失时，损失应当由谁承担的制度。换言之，它是指货物发生意外毁损、灭失后，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项民事法律制度。此处的“风险”是指承担不利后果的风险性：1.承担标的物毁损、灭失造成的损失危险性;2.在失去标的物的情况下不得不到对方的对待给付的危险性。

风险负担具有以下特征：

1.风险只发生在双务合同中。在单务合同中，因为没有对价的支付，货物毁损灭失以后，没有支付对价的一方并不会因此受到损失，而对于有交货义务的一方来说，交付本是其应当承担的单方义务，所以对交付的一方来说，货物的毁损灭失对其利益并无影响。

2.风险是指货物毁损灭失的实际损害，风险负担只负责非因当事人的原因引起的实际损害，不包括有关的期待利益的损失及违约金的支付等风险。这些不利的法律后果并不属于风险负担的范围。

3.风险是由不可归责于双方当事人的事由造成的，是指双方当事人没有法定或约定的事由对损害的后果负责。风险是一种偶然，其发生具有极大的不可预测性。

2.2.2风险负担的效力

风险发生后，对双方当事人而言发生如下效力：

1.给付义务的免除。因不可归责与双方当事人的事由致标的物毁损灭失而履行不能的，债务人免除给付义务。

2.代价让与请求权，又称代偿请求权，是指债务人因与发生给付不能之同意原因，取得给付标的的代偿利益的，债权人对于债务人得请求其代偿利益的偿还权利。[4]

3.对待给付返还请求权。债务人负担的给付因不可归责于双方当事人的事由为给付不能时，债务人的债务消失，同时债权人的债务亦当然消灭。

2.2.3风险负担的基本原则

当今各国对标的物风险转移时间的立法存在着三种理论：

1、以合同成立的时间为风险转移的时间。关于以合同成立决定风险转移的理论在现代立法中已基本不被采纳。

2、以所有权转移的时间决定风险转移的时间，即“所有人主义”。

3、以交货时间来决定风险转移时间，即“交付主义”。

我国《合同法》142条规定，标的物的毁损、灭失的风险，标的物交付前出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。强调了我国对于标的物风险采用的是交付主义原则，与此同时，法律对风险转移另有规定或当事人另有约定的，不应适用交付主义原则。《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。正好片面地把所有权的转移时间规定为交付标的物时，造成了无论是按照所有权原则还是按照交付原则处理风险，其结果都是相同的。这时，关于标的物风险的所有权责任原则与交付原则已经重合。

第三章 我国关于买卖合同风险负担的立法现状及完善

3.1我国风险负担的立法现状

我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失望的风险，在标的物交付之前有出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，这一规定为风险负担问题确定看两个最为基本的原则：协议优先适用原则和标的物交付原则

3.1.1协议优先适用原则

所谓协议优先适用原则，是指法律允许双方当事人通过协议就履行标的承担风险的界限(包括风险转移的时间、方式等)，无所谓保险范围及风险损失的分担等事项进行约定，当事人有约定的，按照当事人的约定来确定各方所应当承担的风险责任。

之所以采用当事人协议优先适用原则，是因为首先，这是由买卖合同的本质决定的。在货物买卖中，当事人在法律规定的范围内，不仅就合同标的物的品种、规格、数量、质量、价金、履行方式等条款进行协商达成协议，而且同样可以就风险责任问题作为合同的条款进行规定。正是基于合同的这一特征，目前世界许多国家的民商法和国际公约都允许当事人约定货物损失的风险从卖方转移给买方的时间及条件。其次，从立法趋势和对外贸易实践来看，我国也是主张或允许当事人就风险责任问题进行约定的。在我国各外贸企业的对外贸易实务中，目前也一般是通过协商约定采用某种贸易术语来划分买卖双方当事人分担风险责任的界限，这些情况表明，对风险责任的确定，在我国采用协议优先适用原则，不仅有理论根据，实践中也有先例，符合商品经济的客观要求，无论国际间的还是国内的货物买卖均可适用。

这里需要指出的是，当事人就风险责任所达成的协议，即包括订立合同时的约定，也包括风险事故发生后双方就标的物毁损或灭失如何分担所达成的协议。但是，无论是事前协议还是事后协议，均不得违反国家法律和社会公共利益，必须以合同有效为前提。

3.1.2标的物交付原则

我国《合同法》关于标的物的风险负担问题采取的是交付主义。在我国采取这一立法原则是有其合理性的。这一原则的确定与当事人的基本义务相联系，注重标的物流转的现实状态，同时也考虑到出卖人因此已履行其主要义务，买受人订立合同的目的一般也因此而得以实现，因而比较合理、明确和实际，体现了买卖合同关系的特点。适用这一原则，便于划分风险责任的界限，有利于迅速解决双方当事人之间因此而发生的纠纷，促进商品交易的正常进行。

适用风险负担的交付主义，首要的问题是对交付的理解。我国《合同法》中所说的交付主义是指实物交付。交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。所谓单证的拟制交付是指将有关标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。我国《合同法》第147条的规定：出卖人按照约定未交付有关于标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。可以看出，我国采用的是实物交付的方式。这种实物交付与单证交付的分离，在以承运方式完成交付的合同中是很有意义的。

风险负担的完善

虽然我国《合同法》确立了风险负担的交付主义原则，也界定了多种情形下交付的标准;但是这些规定相对比较分散，且存在遗漏之处，有待进一步完善。

第一，细化违约形态下的风险负担规则。我国立法对迟延履行、提前交付与瑕疵给付形态下的风险负担规则均存在规制不完善之处。

1.延履行中，目前,我国尚未对卖方迟延给付情况下的风险负担作出规定,应增加之。同时,还应借鉴国际社会通用立法,作出例外的规定,即出卖人纵使及时给付仍不免发生风险时,则无须承担风险。世界通常做法大都确立了由卖方负担给付迟延期间标的物毁损灭失的风险这一规则，法国、德国、瑞士民法及我国台湾地区民法对此均有类似规定。给付迟延是卖方过错所致，在过错期间理应由其承担风险。因此，我国亦应确立由卖方承担给付迟延期间标的物风险的规则。

2.提前交付的，《合同法》虽确立了买方拒收权，却并未规制其下的风险负担规则。按照《合同法》第71条的立法本意进行分析，买方是否得以行使拒收权是风险负担转移的前提条件。如果提前交付损害买方利益的，买方可以拒绝受领，则标的物并未交付，风险负担亦未转移;反之，买方应当受领，风险自交付起移转。

3.瑕疵给付中，《合同法》仅规定了质量瑕疵，并未涉及数量瑕疵的情况。给付数量存在瑕疵时，风险是否转移取决于买方是否实际受领货物。买方依法行使拒收权的，风险不会移转;反之，则发生转移。

第二，优化涉及运输的买卖中风险负担规则。我国《合同法》第145条的规定仅适用于代送买卖，卖方将标的物交付给第一承运人时，视其交付义务已经完成，买方从此承担物之风险。但是，如果依约卖方有义务将标的物送至买方处的话，其交付物给承运人时不能就此认定风险界此移转。因此，我国立法应当补充此种情形之下的风险负担规则，规定只有当卖方履行完毕交付义务之时，风险才发生转移。

此外，如果涉及运输的买卖合同中约定了交付地点，买方又要求变更交付地点的，风险何时移转?德国与我国台湾民法规定，自卖方交付标的物至承运人处时，即由买方承担风险。笔者认为，变更交付地点是买方单方的意思表示，并未充分尊重双方的前期共识，故应由买方承担变更地点可能导致的风险。因此可以考虑借鉴德国立法，规定卖方依原有约定履行完毕交付义务时，风险即转移至买方处。

我国《合同法》第143条也规定:因买受人的原因致使货物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担货物毁损、灭失的风险;第146条规定:出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定,将货物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,货物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。这样的规定,可以有效地防止买方故意拖延转移风险的时间而对卖方不利的情况出现。

第三，完善在途货物买卖中的风险负担规则。我国《合同法》第144条规定出售在途货物的风险自合同生效时起由买方承担，这一原则性规定存在着对买方利益保护严重不力的可能。由于在途货物买卖的特殊性，可能出现标的物在合同订立前已经毁损而买方却并不知情的情形。对此，《联合国国际货物销售合同公约》第68条考虑更加周全:“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起风险就移转到买方承担。…尽管如此，如果卖方在订立合同时已知或应知货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，这种灭失或损坏应由卖方承担。”

由此可见，我国《合同法》仅吸收了公约的原则性规定，并未涉及其关于例外的补充情形。由此应当借鉴公约的列举式立法模式，补充规定若卖方明知物已毁损或灭失却故意不向善意买方表明的，须自行承担风险。

结 论

买卖的风险负担是买卖法的中心问题之一，也是关系到买卖双方切身利益的重要问题。在市场经济日益繁荣的今天，随着商品流通速度的加快，商品流通范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加，因此，结合我国立法实际，研究分析买卖合同中的风险负担问题，具有一定的理论意义和实际价值。