律师观点分析
上诉人(原审被告)：杨XX，男,住湖南省。
委托诉讼代理人：姚XX，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔XX公司。
负责人：李XX，董事长。
委托诉讼代理人：刘XX，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：孟XX，男，住江苏省。
委托诉讼代理人：董XX，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈阳XX公司。
法定代表人：包XX。
委托诉讼代理人：陆XX，辽宁XX律师。
被上诉人(原审被告)：湖南XX公司。
法定代表人：曹XX，董事长。
委托诉讼代理人：许X，男，湖南XX公司驻呼伦贝尔XX负责人。
委托诉讼代理人：张XX，内蒙古喆林律师事务所律师。
上诉人杨XX、国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人孟XX、沈阳XX公司（以下简称沈阳XX公司）、湖南XX公司（以下简称湖南XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2018）内0783民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨XX的委托诉讼代理人姚XX，上诉人XX公司的委托诉讼代理人刘XX，被上诉人孟XX的委托诉讼代理人董XX，被上诉人沈阳XX公司的委托诉讼代理人陆XX，被上诉人湖南XX公司的委托诉讼代理人许X、张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨XX上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判，庭审中，杨XX明确，要求沈阳XX公司和湖南XX公司也应承担给付责任；2.一二审诉讼费用由孟XX、沈阳XX公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2015年XX公司将涉案工程发包给沈阳XX公司,该公司并未实际施工，而是又将涉案工程承包给了湖南XX公司，双XX签订了沈电安某号施工协议及补充协议、某号施工协议补充协议。而许X挂靠在湖南XX公司，将工程承包给杨XX，并收取20%的管理费。之后杨XX又将涉案工程分包给孟XX，因此沈阳XX公司、湖南XX公司与许X均属于违法转包、分包人，在本案中均应承担责任。假使一审法院认定2015年12月25日杨XX与沈阳XX公司签订《合作协议书》的真实性，杨XX认为沈阳XX公司与杨XX之间存在挂靠关系。在《合同协议书》中第一条约定甲XX收取本工程总合同结算价的17%用作公司管理费及其他费用，其余费用作为乙XX完成本工程施工总包合同的所有是施工任务及税金，第四条约定工程最后结算由乙XX全面负责，但甲XX必须积极配合乙XX共同完成甲XX总包合同内容的结算。符合挂靠的特征。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。从《合作协议书》的内容看，杨XX为自然人，没有施工资质，沈阳XX公司为涉案工程的承包XX，杨XX需要借用沈阳XX公司资质对外施工。杨XX与发包XXXX公司之间也没有实质的工程款支付关系，因此杨XX与沈阳XX公司之间属于挂靠行为，而不是一审法院认定的承包行为。二、本案漏列主体，许X在本案中承担主要责任。涉案工程是由许X挂靠湖南XX公司后承包给杨XX，并且由许X收取20%管理费，许X持有沈阳XX公司的印章与杨XX签订《合作协议书》。一审中，沈阳XX公司否认印章的真实性，应当将许X列为本案被告，才能审理清楚《合作协议书》真实性以及本案层层的承包关系。三、本案责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。沈阳XX公司、湖南XX公司与许X均属于违法转包、分包人，在本案中应当承担连带赔偿责任。湖南XX公司是承包XX，也对孟XX有过直接打款的行为，应视为湖南XX公司与孟XX之间有实际的合同关系。综上所述，杨XX作为自然人根本没有施工资质，对外客观上也不能以杨XX的名义进行工程施工，因此孟XX的相关主张应当由工程的承包XX沈阳XX公司以及湖南XX公司、许X承担责任，发包XX在欠付工程款的范围内承担责任。
孟XX辩称，对于杨XX上诉请求认可，同时认为应当判令XX公司对涉案工程款承担连带给付责任。
沈阳XX公司辩称，《合作协议书》是虚假的。也就是说沈阳XX公司与孟XX、杨XX均没有合同关系，一审法院没有作出评判。但是从杨XX上诉状看,其认可的工程转包过程是XX公司将工程发包给沈阳XX公司，沈阳XX公司将工程分包给湖南XX公司，杨XX挂靠湖南XX公司，杨XX又将工程转包给孟XX，所以沈阳XX公司与杨XX、孟XX之间没有合同关系，根据合同相对性原则，应当依法驳回孟XX对沈阳XX公司的所有诉讼请求，所以杨XX上诉请求不能成立。
湖南XX公司辩称，一、许X向杨XX付款XXX元，杨XX对此认可，实际上许X付款超过1000万。孟XX认可的工程款数额是XXX元，足以证实涉及杨XX和孟XX之间的款项已经超付了XXX元。因此，孟XX主张的涉案工程款应直接由杨XX支付，而且杨XX在2016年8月15日向各XX承诺包括向孟XX承诺，欠付工程款由杨XX负全责，孟XX在保证书上也签了字。二、湖南XX公司与孟XX没有合同关系，依据合同的相对性，湖南XX公司不是合同的当事人，不应该承担任何责任。孟XX与杨XX签订工程劳务分包协议，杨XX与沈阳XX公司签订合作协议书，湖南XX公司没有与孟XX或者是杨XX签订任何工程合同。根据最高人民法院《全国民事审判会议纪要》第50条的规定，因此一审法院判决由杨XX直接承担责任，而没有涉及湖南XX公司的责任问题是正确的。
XX公司述称，杨XX上诉意见与XX公司作为发包XX无直接权利义务关系。XX公司是通过正规招投标的XX式将涉案工程转包给沈阳XX公司。涉案工程是由沈阳XX公司完成并施工。至于沈阳XX公司将工程转包给湖南XX公司以及杨XX和孟XX等人的施工，XX公司均不知情。而且按照双XX施工合同的约定，未经XX公司许可，不允许擅自进行转包。因此依据合同相对性的原则，XX公司就本案的工程仅与沈阳XX公司进行结算。至于本案其他诉讼主体之间的内部如何结算与XX公司之间无关，在本案中也不应承担责任。
XX公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，即XX公司在未付工程款范围内对拖欠工程款承担连带给付责任。依法驳回孟XX对XX公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费由孟XX承担。事实和理由：一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。首先，应当查明是否存在合同约定、是否拖欠工程款。如果拖欠，依据该规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并不是一审判决的连带给付责任。二、XX公司已向湖南XX公司超额支付工程款，不存在拖欠情形，一审认定有误。2015年7月10日，XX公司通过公开招标的XX式与沈阳XX公司签订某合同，工程地点是在内蒙古某市，中标金额为207XXXX2533元，已付工程款为187XXXX8610元，剩余XXX元属于质保金，依据合同中质保金和质保期限的约定，不应当支付。该项目于2015年8月10日开工，2018年10月20日竣工。经运营单位、建设单位、监理单位验收已按合同内容完成全部施工并投运。本案中XX公司已经按照合同约定向承包人沈阳XX公司支付了工程款，现不存在拖欠工程款的情形。所以不应当承担给付责任。另外补充：该工程XX公司与沈阳XX公司之间未最终结算完毕，双XX未形成结算协议。对于涉案工程的质保金是否应当全额支付、工程在施工过程中是否存在增减项及结算数额的多少均不能确定，因此不宜直接判决XX公司承担给付工程款的责任。
孟XX辩称，一审判决中对于XX公司应当承担连带责任查明的事实及法律适用正确，请求依法驳回XX公司上诉请求。
杨XX述称，杨XX认为XX公司在本案中应当承担连带责任。
沈阳XX公司述称，XX公司和沈阳XX公司之间没有结算是事实，请求法院依法判决。
湖南XX公司述称，认可XX公司上诉请求及理由，不应由发包人XX公司承担给付工程款责任，与杨XX之间工程款已经超额支付XXX元，因此不存在欠孟XX工程款问题，就不涉及发包XX在欠付工程款范围内承担责任问题，杨XX已经和孟XX、湖南XX公司等各XX签订保证书，涉案工程款由杨XX直接承担责任，对此孟XX是知情的也在保证书上签字，因此孟XX应当直接向杨XX主张权利。质保金不应算作工程款，一审将保证金认定为欠付工程款是错误的。
孟XX向一审法院起诉请求：1.杨XX支付尚欠工程款XXX元、冬季施工费424000元、误工费XXX元、项目部卸车及其他费用126220元，以上合计XXX元；2.沈阳XX公司、湖南XX公司与杨XX承担连带给付义务；3.XX公司在未付工程款范围内承担给付义务；4.杨XX、沈阳XX公司、XX公司、湖南XX公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年，XX公司作为发包人与承包人沈阳XX公司签订输变电工程施工合同，约定由沈阳XX公司承包岭东500千伏变电站220千伏配套送出工程，合同价款为207XXXX2533元。沈阳XX公司与湖南XX公司分别于2015年8月、11月签订两份施工协议，并于2016年11月11日签订两份施工协议的补充协议，约定将岭东500千伏变电站220千伏配套送出工程分包给湖南XX公司，合同价款共计181XXXX4000元。沈阳XX公司向湖南XX公司支付工程款共计175XXXX8929元。2015年12月25日，许X持刻有沈阳XX公司字样的印章与杨XX签订合作协议书，约定由杨XX承包上述工程，由湖南XX公司向杨XX支付工程款。后杨XX以岭东500千伏变电站220千伏配套送出工程岭蘑线施工项目部名义与孟XX签订工程劳务分包合同，约定将杆塔146基，线路长度53.6km的施工分包给孟XX，并就作业范围和工作内容、合同价款、支付及结算、双XX权利义务、冬季施工费等内容进行了约定。孟XX进行了实际施工，完成100基（不含340#）基础浇筑及341#的部分基础浇筑，共计3704.6砼、地面组装10基、铁塔组立54基，总重量607吨，工程款共计XXX元。杨XX已经给付孟XX工程款XXX元，尚欠付XXX元。2018年1月30日，该工程已经竣工验收合格。另查明，呼伦贝尔XX公司尚有部分工程款未支付完毕。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。杨XX以岭东500千伏变电站220千伏配套送出工程岭蘑线施工项目部名义与孟XX签订了《工程劳务分包》协议书，约定了各自的权利义务关系，双XX形成工程分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应为无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案中的施工工程已经竣工验收合格后实际投入使用，故孟XX作为没有资质的实际施工人，有权就工程价款主张权利。关于给付工程价款的责任主体问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人除在一定条件下可突破合同相对性原则向发包人主张权利外，仅可向与其有直接合同关系的转包人或分包人主张权利。具体到本案中，在孟XX据以取得工程承包权的《工程劳务分包》协议书中，杨XX系以岭东500千伏变电站220千伏配套送出工程岭蘑线施工项目部名义，而非借用沈阳XX公司名义与孟XX形成合同关系，且许X持刻有沈阳XX公司字样的印章与杨XX所签订的合作协议书所体现的亦非挂靠关系，而是承包关系，因此，应认定案涉工程是由杨XX个人分包给孟XX，孟XX请求杨XX给付工程价款的主张符合法律规定，该院予以支持。因沈阳XX公司、湖南XX公司与孟XX均不形成直接合同关系，故孟XX关于由沈阳XX公司、湖南XX公司就工程价款承担连带给付责任的主张并无法律依据，该院不予支持。因XX公司尚欠部分工程款，根据法律规定，其应在欠付工程款范围内对孟XX承担责任。关于给付工程价款的数额问题，孟XX所主张的欠付工程款XXX元，由杨XX及发包人XX公司进行了确认，故该院对该主张予以支持，对孟XX主张的冬季施工费424000元、误工费XXX元、项目部卸车及其他费用126220元，因缺乏充足证据予以证明，故该院对该部分主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨XX于本判决生效后十日内给付原告孟XX工程款XXX元；二、被告国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔XX公司在未付工程款范围内对上述拖欠工程款承担连带给付责任；三、驳回原告孟XX的其他诉讼请求。案件受理费39158.73元，由原告孟XX负担20778.48元，由被告杨XX、国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔XX公司负担18380.25元。
二审中，湖南XX公司围绕其上诉请求出示保证书，证明：杨XX对于涉案工程款向各XX当事人保证由杨XX承担全部责任，孟XX在该保证书上签字确认。足以证实孟XX已经对杨XX承担相应付款责任是知情的，应当直接向杨XX主张涉案工程款。杨XX质证称，对真实性代理人无法核实，杨XX本人没有跟代理人说过关于保证书问题，假使保证书是杨XX本人签字，也不应当由杨XX个人支付工程款。庭审结束后，杨XX委托诉讼代理人经与杨XX核实，认可该保证书中“杨XX”签名为其本人书写。XX公司质证称，该证据真实性及证明目的均与XX公司无关，不发表意见，XX公司只对沈阳XX公司进行工程款结算，该保证书上没有XX公司签字。孟XX质证称，该保证书形成时间是在一审开庭前，该证据不属于新证据。同时该保证书中系杨XX个人承诺，目的在于规避其他主体法律责任，因此不应当认定为本案定案依据。沈阳XX公司质证称，该证据与沈阳XX公司无关，不发表质证意见。
杨XX、XX公司、沈阳XX公司没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：对于孟XX主张的工程款，沈阳XX公司、湖南XX公司、XX公司应否承担责任。
杨XX认为，沈阳XX公司应承担连带给付责任。理由为其与沈阳XX公司就涉案工程存在挂靠关系，佐证的证据是2015年12月25日签订的《合作协议书》。沈阳XX公司不认可，并反驳认为该《合作协议书》上加盖的“沈阳XX公司”印章并非是其公司公章。对此，作为该份《合作协议书》上载明的“经办人”许X庭审说明该枚印章的加盖，系应杨XX要求，但并非是沈阳XX公司认可的公章。本院认为，杨XX虽主张沈阳XX公司应承担连带责任，但其在与孟XX签订的《工程劳务分包》上并未显示有沈阳XX公司的公章，依工程劳务分包合同上载明的签订主体及杨XX向孟庆支付工程款的事实，孟XX承包的涉案工程的合同相对XX应为杨XX，杨XX负有向孟XX给付工程款的义务。一审未判定沈阳XX公司承担责任，孟XX对此没有提起上诉。杨XX与沈阳XX之间就涉案工程是否存在、存在何种关系，本院不予审理。此外，对于杨XX主张湖南XX公司承担连带给付责任的问题。经查，湖南XX公司与孟XX不存在施工合同关系。根据最高人民法院《全国民事审判会议纪要》第50条“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杨XX要求湖南XX公司对涉案工程款承担连带给付责任的主张没有法律依据，本院不予支持。同理，对于杨XX关于本案漏列诉讼主体，许X应为一审被告并承担连带给付责任的主张，于法无据，本院不予支持。
XX公司认为，一审判令其在未付工程款范围内就杨XX拖欠的工程款承担连带给付责任，属于认定事实不清和适用法律错误。XX公司一XX面上诉主张不存在拖欠工程款的情形，同时庭审又陈述其与沈阳XX公司未进行工程款结算，其诉讼理由不一，且从其提交的上诉状中可以看出，假使其陈述的质保金数额准确，但涉案工程于2018年3月1日竣工验收，庭审中除孟XX外，其他主体均认可质保期为一年，沈阳XX公司、湖南XX公司均陈述质保期从竣工交付时起，且XX公司庭审陈述交付时间为2018年1月20日之后。XX公司应对其主张的不存在欠付工程款的事实承担举证责任，XX公司该项上诉主张证据不足，本院不予支持。此外，关于XX公司所负责任类型问题。XX公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而一审法院判令其承担连带给付责任，与该司法解释不符，并向本院说明其对该解释所规定的“责任”，理解为直接给付责任。因一审法院判决主文当中体现的“连带给付责任”，该责任类型与直接给付责任相比，法律后果不同。相比而言，一审未加重XX公司所负责任，且杨XX、孟XX均未对此提起上诉，本院对此不予调整。
综上所述，杨XX、XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43774.08元，由上诉人杨XX负担21887.04元、上诉人XX公司负担21887.04元。
本判决为终审判决。
张建军律师