集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区分

　　近几年以来，随着全球经济疲软，中国的增速放缓，房地产市场变脸，老百姓苦不堪言!也随着民间资金活动的异常加快，国家对民间融资的监管没有及时跟上，各地信贷公司遍地开花。集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动变得异常猖獗，已成为金融领域内涉及面广泛、社会危害性严重的高频犯罪。在司法实践中，如何正确认定和区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款犯罪，有时候有些法官或者法院都把握不准。现笔者结合近两年的办案经验，结合实际案例谈谈怎么区分这两个罪。

　　所有的罪名都有其概念和犯罪构成及其特征，这两个罪也不例外，那就先从这里下手，因为这是本质所在。

　　一、集资诈骗罪的概念和犯罪构成及其表现特点

　　1、集资诈骗罪的概念

　　刑法第一百九十二条规定：集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上伍拾万元以下罚金或者没收财产。

　　第一百九十九条规定：犯第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑

　　追诉标准：《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)个人集资诈骗，数额在十万元以上的;(二)单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

　　2、集资诈骗罪的犯罪构成

　　(1)客体。侵犯的客体既包括国家金融系统的良好秩序，又包括公私财产的所有权。

　　(2)客观方面。客观方面表现为必须使用诈骗方法，幌子也必须是集资，如果是其它的幌子那就是一般的诈骗或是法律规定的特殊诈骗罪了，并且数额较大。诈骗方法，是指行为人采取虚构某种大型工程，某种大型的项目需要资金为由拉你集资，以虚假的证明文件让你相信这是真实的，然后以高回报率为诱饵，让集资者感觉真实，投资稳妥而自愿集资当中。本罪的关键是采用了虚假的事实，这和普通的诈骗罪是一致的。非法集资数额达到法律规定为犯罪的数额是，才成立本罪。

　　(3)主体。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。

　　(4)主观方面。主观方面变现是故意，即明知自己的行为会发生破坏金融秩序，侵犯他人财产的危害结果，客观上希望或者放任这种结果的发生。行为人主观上具有非法占有的目的。这里的非法占有目的，不是指暂时占有、使用的目的，而是指非法占为已有(包括使第三者或者单位不法所有)的目的，即非法占有的目的。

　　3、集资诈骗罪的特征

　　集资诈骗罪具有如下特点：

　　1、向社会不特定对象即社会公众筹集资金;

　　2、未经有关国家权力部门依法批准;

　　3、幌子系集资某项目工程;

　　4、承诺在一定期限内给出资人还本付息;

　　5、汇报高是其重要的特征。

　　还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。未经国家权力部门审批包括没有权力的国家部门的审批和超越职权的审批。

　　特别注意：不要误认为2011年2月25日，在由全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》中，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，就认为经济犯罪不再会被判处死刑，这是大错特错的。集资诈骗罪不在这次修正当中，仍然保留着死刑的震慑力。虽然刑法第192条(集资诈骗罪)本身没有规定达到何种程度判处死刑，但是第199条规定：犯第192条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑;因此集资诈骗罪有死刑。目前司法解释没有规定“数额特别巨大并且给国家和人民造成特别重大损失”的认定标准。

　　典型案例：湘西吉首曾某某的集资诈骗案，笔者虽然没有直接参入该案的辩护，但是一直都在关注着这个案件的走向，一直到最后，因为曾某某为邵阳新邵人。最后曾某某还不是被判处了死刑。刑法修正案是2011年出台，曾某某被最高院核准死刑是2013年的六月十四日，如果经济犯罪不能判处死刑，曾某某就不会是这样的结果了。后面的浙江吴某案都是发生在这修正案出台之后的，还不是判处吴某死刑，吴某虽经过几次折腾，被判处死缓，但是还是死刑啊!

　　二、非法吸收公众存款罪的概念和犯罪构成及特征

　　1、非法吸收公众存款罪的概念

　　刑法第第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处两万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　追诉标准：《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的;(2)、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。

　　2、非法吸收公众存款罪的犯罪构成

　　(1)客体。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融系统的秩序。

　　(2)客观方面。非法吸收公众存款罪的犯罪客观方面表现为，未经金融管理机关批准，向社会公众吸收资金，出具相应的凭证，承诺其在一定期限内会还本付息，通常表现为高于银行等金融机构的利率，扰乱金融秩序的行为。所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人。人包括自然人与法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人组织。

　　(3)主体。非法吸收公众存款罪的犯罪主体是一般主体，只要是达到16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以构成本罪。

　　(4)主观方面。非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面表现为故意，而且是直接故意。即行为人必须具有非法吸收或变相吸收公众存款的故意。

　　3、非法吸收公众存款罪的特征

　　1、该行为没有通过中国人民银行批准;

　　2、该行为面向不特定的人吸收资金;

　　3、扰乱了国家的金融秩序。

　　所谓非法就是指没有通过中国人民银行的批准即为非法，所谓不特定的人，即为社会公众，即社会上的不特定的任何人员。

　　典型案例：邵东金谷子酒店原老板黄晓明案，黄晓明违反国家金融管理制度，明知他人通过口口相传的方式，将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，应认定为向社会公开宣传，非法向社会公开吸收公众存款，且借款利率超出法律和相关规定所允许的利率范围，数额巨大，绝大部分集资款项未予退赔。最终法院以非法吸收公众存款罪判刑九年半。大家可以参考相关的报道和裁判文书。

　　三、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别

　　两罪的相同之处

　　1.在犯罪主体方面，都是普通主体，单位也可以该罪主体。

　　2.在犯罪主观方面，都是故意犯罪，不存在过失。

　　3、在犯罪客观方面，都实施了危害国家金融秩序的行为，尽管手段或方式不同。

　　两罪的不同之处

　　1、侵犯的客体不同：集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融管理秩序，而且同时侵犯了出资人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪，侵犯的则是单一客体，即国家的金融管理秩序。

　　2、主观动机不同：集资诈骗罪犯的主观动机就是占有这些投资款，虽然当时没有占有的故意，但是事后会发展为想占有的故意;而非法吸收公众存款罪的主观动机是聚集资金从中牟利，也并没有想占有这笔钱，这也是这两个罪最本质的区别。

　　3、表现方式不同：集资诈骗罪往往都要打着一个幌子，比如什么大工地，什么大工程，什么大项目等等，而这些都是子虚乌有的事实，都是诈骗者杜撰出来的幌子，或是一个小工程小项目被诈骗者说成是大了几百倍的工程等等。而非法吸取存款罪不要这样的幌子，双方很直接，我钱放你这里多少利息，按照什么时间付息，我不管你这钱拿去做什么。

　　4、受害人认识不同：吸收公众存款罪的受害人是没有产生后任何错误的认识，犯罪嫌疑人也没有任何的欺诈行为，都是双方真实意思的表示，钱放你这里和放银行一样，到时候收取利息而已，只是对犯罪嫌疑人决对的相信，但是从来没有因为犯罪嫌疑人的隐瞒真相、虚构事实而产生错误认识。但是集资诈骗罪就不同了，关键是骗，骗就需要虚构事实，隐瞒真相，让受骗者信以为真，这和一般的诈骗犯罪性质一样，只是法律鉴于这种犯罪危害性较大，单列出来重点打击。

　　5、交付财物的心态不同：非法吸收公众存款罪中受害人交付钱财的心态是本金换取利息，而非法集资罪中的受害人交付钱财的心态投资收益。

　　6、处罚不同：非法集资罪的处罚明显高于非法吸取公众存款罪，前者可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑;后者最高就是十年有期徒刑。

　　7、构罪的起点不同：非法集资罪个人构罪的起点为10万以上人民币，单位构罪的起点为五十万元以上;而非法吸取公众存款罪的构罪起点个人为20万元以上，单位为100万以上。

　　疑难症状

　　现实中往往是两者之间不怎么分明，互相缠绕，此短彼长而已，多一点就是集资诈骗，少一点就非法吸取公众存款罪,或者前面是非法吸收公众存款犯罪，后面是非法集资犯罪，或者前面是两者都有，一直贯穿全案。而犯罪嫌疑人也常常不会因为这样罪名难分而将罪名的特征做得很明显，他们才不管这一些的。再加上公诉机关和律师的观点不同，在法庭上的争议就更针锋相对，有时候让法官都犯难，不知如何定性，下面结合实际案例来分辨这两种犯罪。

　　【案情称述】肖某某、毛某某夫妇于2000年到娄底市城区做卫生纸生意，中间肖春寿分别注册登记了娄底市娄星区锦和纸业经营部与宏泰生活超市。肖某某、毛某某长期依靠向他人借款维持经营并支付借款利息，至2008年年底左右，肖某某、毛某某借款600多万元，无力归还。2010年4月至2012年9月11日期间，肖某某明知自己没有偿还能力，仍单独或伙同毛某某虚构需要周转资金、购买宏泰生活超市门面、为其姐借款承包工程等事由，以支付1%—5%不等的月利率为诱饵，采取以后期集资款支付前期集资款本息的诈骗方式向被害人程某某、章某某、毛某某等社会公众共计61人非法集资1660.4万元，实际骗取1568.655万元。2012年9月5日至10日期间，肖某某、毛某某在银行提取现金526万余元后于同月11日举家潜逃。2013年10月21日，肖某某、毛某某自动向市公安局娄星分局投案，对其非法集资的事实供认不讳，但拒不交代其于2012年9月5日至10日从银行提取的526万余元现金的具体去向。

　　判决结果：法院对被告人肖某某、毛某某以集资诈骗罪。分别判处肖某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元。被告人毛某某有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。

　　【笔者解读】该案请你重点关注2010年4月之2012年9月11日这期间，这时间是界限分界点，也就是分水岭在这里。仔细分析2010年4月之前和之后犯罪嫌疑人的行为，再结合上面说的各种犯罪构成和相同和不同之处心中应该有些底了。2010年4月之前的行为他没有隐瞒真相、虚构事实，是别人相信他借钱给他。一方收取利息一方自愿支付利息，如果这时候案发。该定什么罪了?相信大家一定知道，是非法吸收公众存款罪。随着事态发展，嫌疑人感觉这样发展不行啊，只会越陷越深啊!2010年4月之后，犯罪嫌疑人开始编造周转资金、购买宏泰生活超市门面、为其姐借款承包工程等事由，为借钱编制理由。让受害人信以为真，产生错误认识，自愿交付财产给他，这时候案件的性质发生变化，转化为集资诈骗案。但是现实远远没有说得这么简单，比如有些借款就一直没有拿过什么利息回家，每年只是另外写个条子，更改更改一下数目;而有些和前面的一样更改数目的时候不是一个整数，受害人另外想办法加几万十几万凑够整数再借给犯罪嫌疑人;而有的是打工的工资没有领取，犯罪嫌疑人写个条子给劳动者;有的是应付的货款写个借条;有些借钱给犯罪嫌疑人的时候，嫌疑人也没有虚构事实说是搞什么项目、什么工程，只是知道犯罪嫌疑人需要钱，放到他这里收点利息;我接触的案件中甚至犯罪嫌疑人都不想要这钱了，受害人硬要放到犯罪嫌疑人手中赚点利息，那怎么来区分每一笔钱当时犯罪嫌疑人的主观动机了，那怎么来区分那一笔是非法集资，那一笔是非法吸收公众存款了?是区分每一笔来，还是总的分辨了?法律现在还没有这么精准，今后也不会有这么精准，永远都不会这么精准，这些都是留给聪明的律师去发挥的地方，律师水平的高低只有在这些地方表现，看不到这些事情的，那是刚起步的律师，永远看不到的是冒牌的律师，优秀的律师是清晰发现这些所在，并利用这些法律不精准的规定，减少犯罪所涉及的数目，从而为当事人谋求最佳的结果。

　　【案情称述】被告人肖某某成立九鑫公司，法人代表肖某某。从公司成立之日起，在未经银监部门批准、未获得《金融许可证》的情况下，通过招收业务员、发放宣传资料、承诺投入公司的资金保本付息的方式非法吸收公众存款。以高利息为诱饵，通过搞庆典宣传和口口相传的方式，吸引客户签订委托托管、理财托管、联合放贷协议，共非法吸收400余名被害人的资金。九鑫公司将非法吸收的资金，在没有经银监部门批准的情况下向外放贷，又不严格进行金融审查，致使有共计3亿余元目前无法追回，给1700多投资出借人造成巨大经济损失，严重扰乱了金融秩序。

　　判决结果：湘潭市岳塘区人民法院对九鑫投资有限公司肖某某、胡某某等19名被告人涉嫌非法吸收公众存款一案作出一审判决，19名被告人均犯非法吸收公众存款罪，分别被判处一年有期徒刑至九年六个月有期徒刑不等的刑罚，并处以罚金2万至50万不等，追缴违法所得。九鑫公司法定代表人肖某某被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金50万元，追缴违法所得5734410元。

　　【笔者解析】仔细看该案与上面案件的不同，该案中，犯罪嫌疑人没有隐瞒真相，虚构事实，让受害人产生错误认识，从而交付财产，案件中始终都是以高利息为诱饵，以实际支付利息的事实来证明犯罪嫌疑人可以支付利息，让受害人深信不疑，只是赚取的利润和支付的利息之间的无法维持其生存才最终案发。犯罪嫌疑人实际从事的是银行的业务，只是没有金融许可证，也没有接受银监会的监管，如果生存下来了，也行不会构成犯罪，如果没有生存下来就胡构成犯罪，单独从这一点来看，好像是一个结果犯。但是另外一个角度看应该是非法经营罪，这是这种非法经营被法律规定为非法吸收公众存款罪而已，是一种特殊犯罪了，就应当做特殊犯罪对待了。

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