北京大成（福州）律师事务所

　　银行与金融部

　　一、合同填制

　　（一）主合同与担保合同关联条款的填写

　　（1）注意主合同与担保合同的关联，两种处理，第一，主合同不填写担保合同号，留白，由担保合同去关联主合同；第二，主合同填写完整的担保合同号，如果因为“暗保”等原因无法穷尽担保合同号，应加上“以及主债权人与担保人签订的其他担保合同”。

　　（2）最高额担保合同，应将需要纳入的旧业务，即最高额合同签订前已发生的业务合同编号详细写入，对于之后发生的业务无需写入，避免画蛇添足。最高额担保合同约定的业务周期内，所签订的具体业务合同（借款、承兑、保理等），可以填写最高额担保合同编号，也可以不填，建议不填。

　　（二）合同填制中其他注意事项

　　（1）手写清晰、字迹规范工整、切勿涂改，金额末尾为元的，应加“整”字。

　　（2）同一份合同一式若干份的，最好由同一人填写。

　　（3）期限一年的，应注意起始日与到期日正好满一年，比如“2016年5月10日到2017年5月9日”，以此类推。

　　（4）利率填写中注意写明“年/月/日”，“年/月/日”必须具体打“√”，比如是年率，就应该在“年”字上打“√”。

　　（三）合同填制中其他注意事项

　　（5）主合同（授信合同、借款合同、承兑合同、开证合同等）填写有误确实无法更换的，必须在涂改处由担保人（保证人、抵押人、出质人）签字盖章确认，以免担保人以“主合同双方未经担保人同意变更主合同，担保人免责”进行抗辩。

　　（6）合同“其他条款”空白处的填写应规范，切勿将本行或上级行贷款审批内容直接照搬进去，最好由法务人员审查后填写。

　　（7）自然人借款人或担保人，除了签名外，建议加盖指纹，指纹应清晰，印泥勿太浓。自然人担保人，建议要求其配偶共同签署。

　　（8）合同有若干页的，应由对方（主债务人、担保人）骑缝加盖手印或公章。

　　二、签订合同的决策程序

　　公司为他人提供担保需要履行的内部决策程序 ，以及内部决策对合同效力的影响

　　规范依据

　　《公司法》第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　案例1

　　最高法院公报案例

　　“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通案”

　　查明事实：没有股东会或董事会决议

　　判决认为：第一，公司法16条第一款的规定，并未明确规定公司违反会导致担保合同无效，第二，公司内部决议程序，不得约束第三人，第三，该条款非效力性强制性规范，第四，以该条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

　　案例2

　　最高法院公报案例

　　“招行大连东港支行诉大连振邦案”

　　查明事实：公司为其股东担保，担保人法定代表人提供给银行的股东会决议股东印章虚假、被担保人作为股东和实际控制人未回避表决。

　　判决认为：《公司法》16条第一款的规定，是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评判合同效力的依据，债权人对相关股东会决议履行了形式审查义务，构成表见代表。

　　分析意见

　　普通主体，非专业机构，在接受公司担保时可以不审查股东会决议或董事会决议。银行作为专业机构，有义务审查，但仅限于形式审查。

　　实操要领

　　要求担保人提交董事会/股东会决议文本，可以是副本或复印件，并要求担保人出具声明：本次担保经本公司股东会（董事会）决议批准，决议真实合法，符合公司章程规定，系有效担保，对本公司具有法律约束。

　　示范文本

　　声 明

　　XXXX银行XX分行：

　　XX公司向贵行申请贷款人民币XX元整，并拟与贵司签署相关借款合同等业务文件，贷款可以用于偿还该公司所欠的旧债务。我公司自愿为其提供担保，并已依据公司章程的规定，履行了董事会（或股东会）决议程序，通过了该项担保事项。决议真实、合法，对我公司具有法律约束力。

　　特此声明

　　XX公司（公章）

　　法定代表人（签字）：

　　年   月    日

　　附：《董事会决议》（或者《股东会决议》）复印件

　　三、签订合同过程中的

　　一些细节问题把握

　　（一）送达条款

　　建议文字

　　本合同所涉的通知、主张，以及因本合同所引起的各个审级的诉讼、仲裁、执行程序、异议、复议程序、特别程序、重整、和解、破产程序需送达的相关法律文书和材料，以及本合同项下的债权与担保权利转让通知书均向本合同载明的地址送达，如因载明的地址不准确，或者地址变更、收件人变更后未及时履行告知义务，或者收件人拒收等任何原因导致送达的相关文件资料未妥收的，则：邮寄送达的以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日。任何一方、法院或仲裁机构亦可以向本合同载明的手机发送信息或者向本合同载明的邮箱发送电子邮件，进行送达，发送之日视为送达之日。本合同载明的地址或手机号码、电子邮箱如有变动，应于发生变动之日以书面形式告知对方，否则，原地址仍视为送达地址。

　　注 意

　　合同中约定的一方收件人、联络人等等，应当特别注意接收合同对方的邮件，并第一时间向公司（行）报告。

　　（二）管辖约定

　　1、尽量约定在银行住所地法院管辖。

　　2、同一笔业务有不同交易环节、多份合同文本的，尽量统一管辖法院。

　　《担保法解释》主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　（三）诉讼与仲裁约定

　　同一笔业务有不同交易环节、多份合同文本的，尽量统一争议解决方式，要么都选诉讼，要么都选仲裁。

　　（四）最高额担保合同两个问题

　　问题1：最高额担保人所承担的担保责任，包括本金、孳息、违约责任、实现债权费用等，合计不超过约定的限额？

　　案例3

　　招行诉雄丰公司案

　　最高额抵押合同约定抵押担保的最高余额为4000万元人民币，另约定担保范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等。

　　一审判决认定抵押担保的范围仅限于4000万元，超过部分招行不享有优先受偿权。

　　二审判决认定最高额抵押合同是双方真实意思表示，本金不超过4000万元以及外加利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等，可能超过4000万元的部分，都属于抵押担保的范围，招行有优先受偿权。

　　对 策

　　提高合同约定的最高限额=本金+到期后若干年的各项利息+实现债权费用

　　（四）最高额担保合同两个问题

　　问题2：最高额抵押约定期限内抵押物被查封，债权确定

　　案例4

　　《裁判文书网》案例

　　“浦发诉磊泰”案

　　2011年5月5日浦发与磊泰签订最高额抵押合同并登记，2011年7月29日抵押物被其他法院查封，2011年10月10日浦发向磊泰发放350万元贷款，贷款逾期，浦发起诉。

　　案例4

　　一审法院认为：

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条规定，“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”。

　　本案中，无证据证明浦发银行在抵押物被查封后发放贷款时，已经知道或应当知道查封的事实，故浦发银行对抵押物依法享有优先受偿权。

　　案例4

　　二审法院认为：

　　依照《物权法》第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定，《物权法》第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第二十七条第一款规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但《物权法》的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用《物权法》规定。《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”

　　浦发银行未履行严格审查义务，在磊泰公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍发放贷款，由此产生的法律后果，应由浦发银行自行承担。

　　案例4

　　再审法院认为：

　　根据《物权法》第二百零六条规定，案涉房产于2011年7月29日被法院查封，此时决算期届满，最高额抵押权人的债权确定，也即抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。故维持原判。

　　实操建议

　　放贷前到登记机构查询

　　银行各部门十分注意接收法院、登记机关及其他单位的来函邮件

　　作为申请保全人，保全后第一时间通知最高额抵押权人

　　（五）公益设施抵押禁止

　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押，但是以这些公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，有效。

　　（六）抵押权与在先权利的冲突

　　抵押权与建设工程价款优先受偿权

　　主要规范：《合同法》第286条规定了工程承包人对承建的建筑物有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，等。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》规定“享有优先权的装修承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。

　　规范要点：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权

　　（六）抵押权与在先权利的冲突

　　建设工程价款优先受偿权针对的标的范围仅限于施工方承建的部分。

　　行权期限短，六个月。

　　消费者交付购房款全部或者大部分后，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　争议：工程占地范围的土地使用权价值是否列入建设工程价款优先受偿权范围。

　　实操要领

　　建筑物的建设单位（抵押人、业主，下同）将房地产抵押于银行，特别是在建工程抵押，银行应特别重视承包人优先受偿问题，详尽调查工程款支付情况。对于已结清工程款的，要求承包人出具工程款已结清的证明；未结清工程价款的，要求承包人出具放弃优先权的声明。各项工程分别由不同承包人承建的，要求各承包人分别出具相应证明。

　　对于承包人的识别：《建设工程施工许可证》，向建委查询，以及现场查看，调阅发包人的银行账户交易流水等。

　　对于工程现状，由建设单位提交进度报告、进行拍照留证，以固定标的物现状。

　　（七）抵押权与租赁权

　　规范要点

　　《物权法》190：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　《担保法解释》66：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具约束力。

　　案例5

　　2010年7月，Y公司以其厂房抵押于某银行贷款1600万元，贷款期限1年，贷款合同签订时，银行做了调查，厂房是抵押人自用，并做了证据固定。2011年6月，Y公司将厂房出租给H公司，租赁期限20年，租金标准显著低于市场。2011年7月Y公司偿还贷款，解押，随即办理一笔新贷款1600万元，借期一年，仍然以该厂房抵押第二笔贷款时，银行疏于核实抵押物的使用现状。后贷款逾期，银行起诉并获得胜诉判决，然而在执行中，承租人H公司主张“买卖不破租赁”要求买受人继续履行租赁合同，并主张“优先购买权”，这种情况下，抵押物将难以变现，或者变现价格将大大低于市场价值。

　　关于本案的争议问题

　　一种观点认为，抵押权设立在先，租赁合同订立在后，租赁权不得对抗抵押权。

　　另一种观点认为，前一笔贷款还清，抵押权灭失，租赁权之上无权利负担，第二笔贷款时抵押设立在租赁合同之后，租赁权可以对抗抵押权，抵押行权时应维护租赁合同继续履行。

　　本人认为第二种观点是正确的。

　　实操要领

　　签订抵押合同前，应对抵押物现状进行调查，查明是否出租、出借、侵占、权属纠纷等等，并做现状证据固定。如已出租、出借的，应要求承租人、借用人出具放弃对抗抵押权的声明等文件。

　　在进行转贷操作（借新还旧、还旧借新）时，应再次进行抵押物状态调查，证据固定。

　　（八）保证金质押

　　定性：动产质押

　　成立要件：

　　1.保证金质押合同

　　2.转移所有权（保证金专用账户）

　　3.特定化

　　案例6

　　最高法院公报案例

　　“农发行诉张大标案”

　　判决认为：

　　农发行安徽分行作为开户行对长江担保公司存入该账户的保证金取得控制权，长江担保公司不能自由使用该账户内的资金。保证金以专户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，账户内的资金根据业务发生情况虽处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。农发行安徽分行对进入该账户内的资金均依法享有质权。

　　实操要领

　　必须签订保证金质押合同

　　在质权银行开立保证金账户，户名要体现“保证金”字眼

　　保证金账户只能用于保证金的存入、退还和扣划（行权），不得用于其他结算

　　可以“一对多”

　　案例7

　　夫或妻一方签订的保证合同，如不是为家庭生活所需，则另一方不承担保证责任。

　　最高院（2011）民申字第928号民事裁定

　　认定：本案虽然没有证据证明石军与农行建邺支行之间约定了石军的担保之债为个人债务，亦没有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款即”夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，但夫妻一方非因家庭生活的重大举债行为仍不应认定为夫妻共同债务。

　　石军虽然为其关联公司提供担保并因此负债，但该债务是为相关公司的经营活动而设定，并非因家庭共同生活所负。因此，农行建邺支行关于石军所负之债应为夫妻共同债务的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。遂裁定驳回农行建邺支行的再审申请。

　　实操建议

　　自然人提供担保的，建议由夫妻双方共同作为担保人签署。

　　案例8

　　未成年人提供担保无效

　　最高人民法院案例

　　“厦门明瑞达投资咨询有限公司与苏奋强等人借款合同纠纷案”

　　判决认为：1998年3月27日案涉抵押合同签订时，苏阳耀不满十周岁，属无民事行为能力人，苏阳京刚满十周岁，属于限制行为能力人。他们不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，因为这种民事行为与他们的年龄和智力不相适应。上述二人的父母代替他们签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。一、二审法院判决苏阳京、苏阳耀不承担赔偿责任并无不当。

　　案例9

　　银行工作人员违法犯罪案例列举

　　2009年至2012年期间，被告人高××利用担任依安县农村信用合作联社下属单位阳春信用社信贷员的职务便利，利用农户顶名贷款。2011年3月调至依安县农村信用合作联社下属单位新发信用社后，利用原办理的“一证通”贷款方式继续顶名贷款。将贷款用于个人营利活动，累计贷款108.5万元，现有37.223万元不能返还。

　　一审黑龙江省高安县法院判决：被告人高××犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。被告人上诉到齐齐哈尔中院，中院审理后改判：高××犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

　　法条依据

　　银行工作人员违法犯罪案例列举

　　《刑法》第一百八十六条“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”

　　《刑法》第一百八十五条“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”

　　构成要件

　　银行工作人员违法犯罪案例列举

　　客体

　　本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。

　　客观方面

　　表现为违反金融法律、行政法规规定，造成重大损失。

　　主体

　　本罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成。

　　主观方面

　　本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失。

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