1.我国仅规定通过使用虚构交易、虚开价格、现金退货等方式在POS机上套取现金的行为依法构成非法经营罪，至于实施套现行为的人与信用卡持卡人能否同一，我国并无规定。据此，行为人为了获取非法利益，在申领POS机后使用自己持有的信用卡或者其实际控制的信用卡在该POS机上套现的，即使该行为人具有特约商户和信用卡持卡人的双重身份，仍应认定其行为构成非法经营罪。在此情况下，行为人通过POS机套取的金额应当计入非法经营的犯罪数额之中。

　　2.行为人出于防止信用卡额度降低后影响后续套现的目的，在信用卡还款日期到来前，重复刷卡套取现金，并使用该套取的现金弥补前一次套现，应当以非法经营罪对该行为人定罪处罚。在计算犯罪数额时，因行为人的循环套现行为侵犯的是市场经济秩序，据此为了保护经济秩序，应当将行为人每一次套现的数额累计计入其非法经营的犯罪数额中，而不应将已经弥补的数额扣除。

　　刑事 非法经营 POS机 信用卡套现 信用卡持卡人 实际控制 特约商户 循环套现 市场经济秩序 犯罪数额 累计计算

　　2007年10月，张X飚基于获取非法利益的目的，设立天XX商行(无锡市天XX物资贸易商行)、万XX经营部(无锡市万XX建材经营部)、彩X艺术馆(无锡市彩X紫砂艺术馆)。嗣后，银联分公司(中国银联股份有限公司江苏分公司)根据技术服务中心(无锡市金融电子技术服务中心)的申请，分别向天XX商行、万XX经营部、彩X艺术馆提供了POS机共三台。张X飚于此后利用上述POS机套现。因倪X、付X旗、邵X、叶X、王X、连X欲利用信用卡套现牟利，张X飚遂分别以1 000元或5 000元不等价格将其POS机出租给倪X等人。经查明，张X飚在2009年2月28日至2010年5月期间，单独或者伙同倪X等人套现共计2 250万余元。张X飚还自2009年12月起以收取1万元租金为条件，将商户名为天XX商行、万XX经营部的POS机及空白现金支票等物品交予倪X等人用于套现。截止至次年3月20日，倪X伙同付X旗等人循环套现共计430万余元。

　　此外，倪X与李X良为解决二者设立之翔X公司(无锡翔X艺术培训公司)的资金问题，而使用张X飚提供的POS机为他人进行信用卡套现，同时按照1%-1.5%的比例收取手续费。倪X、李X良还利用其实际控制的信用卡以及荣X男、潘X茅、荣X等人的信用卡套现。其中，倪X、李X良采用了重复刷卡套出现金归还前期欠款的方式来延长还款期限。经查明，倪X、李X良使用上述方式累计套现共计200万余元。

　　公诉机关以张X飚、倪X、付X旗犯非法经营罪，提起公诉。

　　行为人系特约商户，其申领多台POS机，使用自己持有的信用卡以及其实际控制的信用卡在POS机上套取现金，其行为是否构成非法经营罪。

　　一审法院判决：被告人张X飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元;被告人倪X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元;被告人付X旗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元;非法所得予以没收，上缴国库。

　　宣判后，被告人张X飚、倪X、付X旗未上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已经发生法律效力。

　　1.根据《中华人民共和国刑法》的规定，非法经营罪是指行为人违反国家规定，未经许可从事专营、专卖物品或其他限制买卖物品的经营活动，或者未经许可买卖进出口许可证、进出口原产地证明等经营许可证或者批准文件以及其他扰乱市场秩序，情节严重的行为。首先，非法经营罪的犯罪客体为市场经济秩序;其次，非法经营罪的犯罪主体为一般主体，即只要是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人即可能构成非法经营罪。至于该主体的身份为经营者还是特约商户，对于构成该罪没有影响;最后，非法经营罪在客观上表现为实施了扰乱市场秩序，且情节严重的行为。至于该行为是自我交易，还是与他人交易，《刑法》并未作限制。针对信用卡套现行为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从上述规定中可以看出，信用卡套现系非法经营的一种特殊表现形式，只要行为人实施的信用卡套现行为符合非法经营罪的构成要件，那么就应当以非法经营罪定罪处罚。行为人套现的数额亦应计入犯罪数额之中。

　　特约商户在申领POS机后，出于获取非法利益的目的，使用自己持有的信用卡或者其实际控制的信用卡在该POS机上套现。从特约商户的上述行为上看，首先，该特约商户实施了以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式套取现金的行为，且该行为违反了国家规定;其次，该特约商户的行为在客观上扰乱了市场经济秩序;再次，该特约商户已经达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。因此，特约商户的上述行为已经符合非法经营罪的构成要件。虽然该特约商户系使用自己持有或者实际控制的信用卡套现，具有特约商户和信用卡持卡人的双重身份，但是我国现行的法律及司法解释并未将身份作为犯罪构成的要件。故综合上述分析，可以认定该特约商户的行为构成非法经营罪，其使用自己持有或者实际控制的信用卡套取的现金应当计入犯罪数额之中。

　　2.根据《刑法》的规定，犯罪数额是衡量行为人是否构成犯罪以及应当处以多重刑罚的标准之一。对于“为了弥补前一次犯罪行为造成的损害后果，而再一次实施同一犯罪行为”的行为人而言，计算其犯罪数额的方式主要有两种：其一，在计算犯罪数额时扣除行为人已经弥补的损失;其二，将行为人的每一次犯罪所得累计计入犯罪数额。一般来说，在财产型犯罪中，由于财产损失是确定犯罪行为严重程度的标准，故第一种计算犯罪数额的方式常用于财产型犯罪。而在经济型犯罪中，对经济秩序的破坏程度是确定犯罪行为严重程度的标准，因而从保护经济秩序的角度出发，应当使用第二种方式计算犯罪数额。具体到非法经营罪，由于该罪侵犯的法益是市场经济秩序，属于经济型犯罪，故在认定非法经营罪的犯罪数额时，应当以第二种方式计算犯罪数额。

　　行为人为防止信用卡额度降低对后续套现产生影响，而在信用卡还款日期到来前，重复刷卡套取现金，并使用该套取的现金归还此前的欠款，应当认定行为人的上述行为属于循环套现，依法构成非法经营罪。虽然行为人通过后续套现行为弥补了前一次的套现损失，但是从本质上说该行为仍然破坏了市场经济秩序。因此，为了保护市场经济秩序，应当将行为人每一次套现的数额累计计入其非法经营的犯罪数额中，而不应将已经弥补的数额扣除。

　　《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

　　持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　拘留通知书 逮捕决定书 起诉意见书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事一审判决书

　　参考性案例 有效 参考适用

　　张X飚、倪X、付X旗非法经营案