胡荣律师胡荣律师
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在商品房销售过程中，常发生这样的情形：在置业顾问的强势营销之下，购房人对商品房的状况未充分了解即与开发商签订了《商品房认购书》，并按照认购书的约定交纳认购定金。此处的认购定金应如何理解？如因其他事由双方未能签订正式的房屋买卖合同，是否适用定金罚则？认购人在何种情况下能要求返还认购定金？
1 商品房认购书的法律属性
商品房认购书是指商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。
通常情况下，商品房认购协议书应理解为商品房买卖合同的预约合同，即当事人之间约定将来订立一定合同（商品房买卖合同）的合同。认购协议书具有以下特点：包括确定条款和不确定条款两部分，从认购协议书的构成要件来看，认购协议书具备了合同的基本要素，适格的主体、意思表示真实、内容和形式合法等；但是从认购书的目的和具体内容来看，其本意在于先行明确部分合同条款，固定双方交易机会，而对付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款未在《认购书》中明确约定，属于未决条款，须待签订商品房买卖合同时协商一致时达成。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。
区分预约合同与本约合同的意义在于两者对当事人的约束力不同，预约合同当事人仅能要求对方诚信谈判，履行订立商品房买卖合同（本约合同）的义务，而不能直接就本约合同的内容要求履行，即若当事人双方已全面、忠实地履行了预约合同中诚信谈判的义务，即使本约合同未能签订，双方对此并不承担违约责任。
2 认购定金的性质 根据担保法理论，定金可分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金及解约定金等五大类型。主流观点认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金。 认购书中的定金具有双重约束效力，不仅具有保障认购人将来订立商品房买卖合同的作用，同时还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人非因不可归责于双方的事由而拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金义务的违反，应受到定金罚则的规制。 3 未签订正式合同的责任承担 根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，若认购人无正当理由未与开发商进行磋商，或所提出磋商的条款内容不合理，导致正式合同未能签订，认购人无权要求退还定金。 在适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失？根据《合同法》第42条之规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。认购书是“行将谈判”的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失是机会的损失，应当承担合同法第42条项下所规定的缔约过失责任，即应赔偿守约方因信赖利益而产生的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。 4 在何种条件下认购人能主张返还定金 1.因不可归责于双方当事人事由的认购定金的返还。 该情形主要包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同中没有约定的条款且该条款内容合理，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金；或认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。 2.因开发商的原因造成合同未能签订的双倍定金的返还。 若开发商无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，可理解为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”之情形，此时开发商应向认购人双倍返还定金。 来源：律野拾隙 文：梁勤勤