目前，法规标准中未明确赠品的定义，结合生活经验和相关案例，我们将本文的赠品理解为交易过程中赠送的物品。“免费赠送”的赠品如果出现质量问题或含有有毒、有害物质，是否需追究销售者法律责任？这常常是该类案件中销售者及其辩护人的常见辩解及辩护理由之一，类案裁判文书对该问题普遍简单回应“虽为赠品，但本质仍是销售行为”，欠缺规范的论证说理，令人难以信服，乃至出现就该问题不断上诉、申诉的情况。笔者认为，刑法注重实质判断，刑法规范中欠缺对赠与赠品行为性质的直接规定，而遵循法秩序统一性原理，此时可参照其他部门法进行具体说理，明确在商品交易场景中赠与赠品行为实质等同于销售。

      根据我国《民法典》第六百六十二条的规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。销售者所谓的赠与与一般的赠与不同，消费者只有根据销售者要求，在指定地点就指定的商品达到一定的消费总额时，才能获得赠与的商品，因此销售者的赠与是附义务的，而不是无偿的，当赠品有质量问题的，销售者应当承担退换或者赔偿的责任。而从《消费者权益保护法》的角度来讲，获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利，即使是附赠品，也应当具有合格的、符合国家产品质量要求的品质，销售者亦不得以赠送为由提供不合格产品和假冒伪劣产品。而根据国家工商管理总局颁布的《流通领域商品质量监督管理办法》，奖品、赠品等视同销售的商品。商务部《零售商促销行为管理办法》中则规定，零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品案件规定》）也明确，商家应当对赠品质量安全承担责任。

      从上述法律法规的规定来看，商品交易中赠与赠品行为等同于销售，基本原理在于赠品属于销售者为达成交易的促销或鼓励条件，赠品的成本实际上已经分摊到付费商品中，虽然表面上是免费的，但实质“羊毛出在羊身上”，消费者为赠品支付了相应对价，销售者对赠品的质量和安全应承担保障义务，故此，《食品药品案件规定》中明确，“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害的，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。”司法实践中，“问题赠品”违反《食品安全法》等相关法律规定的，消费者可依法主张支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；“问题赠品”含有毒、有害物质等，构成犯罪的，应当依照刑法追究生产者、销售者相关刑事责任。

      本案中，三被告人均采用销售两盒果冻赠送一盒“早糖”的固定模式进行捆绑销售，被告人宣传其所销售的产品有减肥效果，而含有“西布曲明”成分的赠品“早糖”，是被告人销售产品中必须配套的部分，消费者购买此减肥产品均依托于“早糖”的功效，综上，被告人所谓的购买果冻赠送赠品只是一种销售策略，并非无偿赠与，其实质是销售行为。将含有“西布曲明”成分的减肥药作为赠品进行捆绑销售的行为，即为销售有毒、有害食品行为。

      根据《刑法》相关规定，生产、销售有毒、有害食品罪要以“明知”为主观要件，如果缺乏该要件，即使客观上实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料也不能构罪，尤其是在销售减肥药的案件中，被告人以“代理”形式销售减肥药，而其主观是否明知减肥药含有有毒、有害物质往往影响罪与非罪的界分，其中，对明知程度的把握、推定明知等问题通常是控辩双方争议的焦点，也是法院审查的重点。

      （一）关于“明知程度”的问题。刑法理论中，明知程度包括确定的明知和可能的明知，前者是对认识对象确切的知道，后者是虽不能确切知道，但已经形成对认识对象大体、大致的意识和认知。应当指出，在明知程度问题上刑法不苛求确切知道，“当行为人的行为造成危害结果时，即使行为人并不是明确知道自己的行为一定会产生危害结果，只是大体知道或预料到自己的行为可能产生危害结果，却依然希望或者放任该结果的发生，无疑将构成相应犯罪”。司法实践中，绝大多数销售者对食品安全并无专业知识背景，苛求销售者具体了解、确切知道其所销售食品中含有哪些成分和物质显然不切实际，因此对销售者的“明知程度”以可能的明知来认定，只要明知可能含有有毒、有害物质即可，并不需要对具体成分予以明确。当然，成分明确的可定罪，不明确的亦可定罪。

      （二）关于“推定明知”的问题。推定明知是指在某种情况下直接推定行为人对违法行为、违法物品、特定主体、特定状态等方面系明知，具体案件中因行为人大都以不明知为理由辩解其行为不是故意犯罪，推定明知在司法实践中被广泛应用。具体到销售有毒、有害食品罪，除少数案件中销售者明确供述明知其销售食品含有有毒、有害物质以外，绝大多数案件是依据其他证据和事实推定销售者是否明知其销售食品含有有毒、有害物质。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了生产、销售有毒、有害食品罪中“明知”的认定方法及推定情形，将主观构成要素内涵问题转化为形式推定要素的程序性证明问题。此外经总结实践经验，推定“明知”还存在以下几种较为常见的情形应予关注：一是食品包装是否规范、食品安全信息是否完备，如食品包装上是否有名称、产地、食品生产卫生许可证、保质期等；二是销售者是否知晓该食品具有副作用，如较多案件存在销售者食用其销售的减肥药后明知副作用明显、或顾客反馈各种副作用情形的；三是具体销售行为是否异常，如一些药品店、保健品店销售渠道虽然正规，但其并不将含有有毒、有害物质的减肥药放入商品柜台展销，而是采取顾客主动询问、熟人介绍等方式进行销售等。

      本案中，王某、刘某某、杨某均辩称自己不知道赠品“早糖”中含有有毒、有害物质，但根据在案证据，“早糖”单独袋装，没有包装盒、产品说明及检测报告，销售商需在早糖上打上“早空腹”的标签并自行包装后才可销售，属于外包装无生产日期、生产厂家和质量检验合格证明等标识的食品；同时，三人在销售过程中，均向下级代理商强调服用“早糖”的禁忌人群、服用方式、用量及服用后的不良反应等，上述禁忌及服用后果明显超出一般正常食品所应注意的事项范畴；存在多被害人陈述“早糖”副作用明显，食用后出现“口干、失眠、心慌、喘气困难、出汗厉害等”症状，但询问三名被告人后被告知反应正常，减少用量或过段时间再吃即可等。上述事实足以认定三被告人对所销售减肥药中含有有毒、有害物质的事实主观上是明知的。

      商品交易中，“赠品”往往没有确定的单价，因商业赠品存在瑕疵致使消费者利益受损时，如何确定赠品价值并进行权利救济存在不同做法。在赠品含有有毒、有害物质的刑事案件中，是将赠品销售数额单独认定为犯罪数额，还是将所销售商品与赠品捆绑销售额认定为犯罪数额，对认定案件事实、明确犯罪数额及量刑等方面均具重要意义，经研究归纳，司法实践中对该问题主要存在以下两种做法：

      一是将赠品销售数额单独认定为犯罪数额。适用此种计算方法的情形为正常地就指定商品达到一定消费总额后的赠送行为，此时赠与赠品是非强制的激励营销手段，不要求或者强调消费者必须同时购买、同时服用正常商品及赠品，赠品只是起到促进正常商品销售的作用。这种情况下，正常商品是销售者的主要销售产品，主要盈利来源，赠与赠品是真实的激励手段，而非“套餐化”、“捆绑化”的营销套路，此时赠品究竟是赠与还是正常销售没有任何区别，如赠品系含有有毒、有害物质的食品，则应单独计算赠品价值并认定为犯罪数额。

      二是将捆绑销售数额认定为犯罪数额，即正常商品与赠品捆绑销售的数额认定为犯罪数额。适用此种做法的情形为强制捆绑销售、套餐销售，即销售者明确要求必须同时购买，或积极引导消费者同时服用、搭配服用才能达到特定效果，不能或不建议单独购买正常产品，明确或变相捆绑销售的销售方式。此时，正常商品是为配合“赠品”才生产、购进，销售者整体的捆绑销售行为本身就是为销售含有有毒、有害物质的赠品而设定，所谓“赠品”是一种包装和假象，与正常商品密不可分，“赠品”有名无实，甚至反客为主，是真正的销售目标和盈利来源；同时，赠品也是销售者用来逃避法律规制的手段，销售者利用“赠品”名义逃避检查、打击，掩饰销售有毒、有害食品之实，虚化有毒、有害食品的销售数额。因此这种情形下不可将正常商品与赠品销售数额再作区分，而应以捆绑销售的整体数额认定犯罪数额。

      本案属于第二种情形。在案证据足以证实，三被告人的下级代理及消费者从三被告人处购进“初礼膳食纤维糖果果冻”数量及价格，且“早糖”作为赠品按照销售两盒果冻赠送一盒“早糖”的模式进行捆绑销售，三被告人对上述情况亦供认不讳。三被告人在明知“早糖”中含有有毒、有害物质，且减肥功效依托于“早糖”的情况下，以销售减肥产品的名义，采用销售果冻赠“早糖”或的模式对外进行捆绑销售，将具备减肥功效的“早糖”作为无定价的赠品裹附于合法产品的外衣下，掩盖其销售有毒、有害食品牟取不当利益的实质，虚化有毒、有害食品的销售数额，以此规避法律责任的追究。三被告人主观上具有销售有毒、有害食品的故意，客观上实施了故意掩饰的销售行为，应将不可分割的销售果冻金额计算为销售有毒、有害食品的销售金额。济南高新技术产业开发区人民法院根据在案证据，按照有利于被告人的原则，扣除三被告人销售蛋卷产品、胶原蛋白等产品的数额，以果冻和“早糖”捆绑销售的数额认定为三被告人销售有毒、有害食品的犯罪数额，并据此对三被告人科处相应刑罚是正确的。综上，济南中院对该案做出驳回上诉，维持原判的裁定。