单方调岗的实务操作解析

在实务中，大部分用人单位在劳动合同条款或者劳动合同附件中都会约定"公司有权根据业务发展，以及员工工作表现调整工作岗位，调整岗位后，公司有权根据新岗位等级，相应调整工资标准，包括提高和降低"。但是依据这样的规定，用人单位在实践操作中，是否就可以单方调岗调薪了呢？在司法界关于企业单方调整员工的工作岗位，主要存在两种对立的观点。一种观点认为，工作岗位应当在劳动合同中明确约定，一旦约定，就应当执行，不能调整；另一种观点认为，劳动合同往往具有长期性，履行过程中经常出现订立时无法预料的情形，企业为应对商业风险，有权利单方面调整员工的工作岗位。这两种观点分别体现出对于劳动者的岗位稳定性和企业的用工自主权的权益平衡。所以为了更好得探讨调岗这个问题，在本文中我们指的调岗调薪仅包括用人单位单方调岗调薪，不包括用人单位与劳动者协商一致的情况。

我们认为，关于劳动合同的变更可分为实质性的变更和非实质性的变更。实质性的变更指用人单位对劳动合同主要内容所作的重大变更，合同的主要内容可以依据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同应当具备的条款范围内，包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。这些内容与劳动者的劳动权益有密切联系，对这些内容的变更可认为是对劳动合同的实质性的变更。非实质性的变更是指对劳动合同内容所作的较小变更，既不影响劳动者的工作量和劳动报酬，也不涉及工作地点变换条款、工作稳定性等等。

先看一个案例，李某是2011年3月进入被告公司，2013年双方续签一份劳动合同，约定李某从事管理工作，工作地点为杭州。2014年年中考核，李某的绩效考核结果为D级，考核结果在被告公司予以了公示。2014年7月23日，公司向李某发出《关于李某岗位调整的通知》，将李某从业务管理岗调整至某门店客服岗，工资级别不变，并要求李某在2天内前往新岗位报到。李某收到通知后拒绝服从调岗，并仍旧在原办公地点报到上班。2014年8月27日，公司以李某旷工为由，解除与李某的劳动合同。

在本案中，第一个争议焦点就是公司调岗行为是否合法。从法律规定的角度，用人单位对劳动者的单方调岗调薪行为属于劳动合同的实质性的变更，依据《劳动法》26条、《劳动合同法》第40条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第11条的规定，劳动合同岗位的法定变更情况及视同同意变更有以下几种：

1、员工不能胜任工作的情况下，用人单位可以对其进行培训或为其调整工作岗位；

2、劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情况下，用人单位可以为劳动者另行安排工作。

3、劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行的，用人单位与劳动者协商，可以变更劳动合同的内容（包括岗位和薪酬），此种情况，需双方协商一致，如协商不一致，也不能变更劳动合同，而是可以解除劳动合同。

4、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

从司法实践角度，用人单位在维持原工资水平的前提下调整劳动者的职务或工作岗位，属于企业的用工自主权，法院一般不予干涉。但是调整岗位导致工资的下降，直接影响到了劳动者的切身利益，如果引起劳动争议，法院会对此进行实质审查。从法律层面上讲，调整岗位的同时，用人单位是否可以调整劳动者的薪酬，相关法律没有就这个问题作出直接、明确的规定，仅部分省市作出了地方性的解答。

浙江省高院及省仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(试行)第四十二条：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

北京市高院和北京市劳动争议仲裁委2017年联合刊发的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称"解答"）规定了用人单位与劳动者可约定根据生产经营情况调岗，调岗应属于合理范畴，并由用人单位举证证明存在变化事实。若劳动者接受调岗但不接受调薪，由用人单位说明理由，并应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

上海市高级人民法院在2014年的审判口径中指出：“倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。”

广东省高院和广东省劳动争议仲裁委2012年的会议纪要规定了用人单位基于用工自主权的单方调岗行为，并明确企业合理行使调岗权的要求：（1）调岗是用人单位生产经营的需要；（2）调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。

重庆市高院等六部门2017年会议纪要二谈及了应从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面，综合认定用人单位的调岗行为是否具备正当性。

综上所述，即便是在法定条件下的单方调岗，用人单位仍存在不可控的法律风险。所以用人单位应当从调岗的正当性方面进行考量，大致包括调岗依据的时效性、调岗行为的必要性、调岗过程的程序性及调岗后果的合理性等标准进行判断。我们为用人单位罗列了以下裁判机关一般考量调岗方案合理性的方面：1）新岗位与劳动者所学专业的匹配性；2）新岗位与劳动者工作经历的匹配性；3）新岗位工作地点是否足以影响员工日常生活的时间安排，或虽影响但是否提供一定的交通便利条件或福利；4）新岗位不应具备惩罚性或侮辱性质；5）新岗位工资待遇应当适度调整，且必须符合用人单位的岗位职级与薪资标准的对应体系；6）新岗位工作条件、工作强度是否适应于劳动者的身体状况；7）新工作岗位与原工作岗位属于同一个用人单位主体。

另外，为了确保调岗、调薪、调职的过程中尽量少发生争议，减少法律风险，用人单位要在劳动合同签订、日常管理中就要预防风险的发生，以下措施可以预防参考：

1、在劳动合同中，约定调岗、调薪、调职的弹性条款。比如：甲方（公司）可以根据工作的需要及乙方（员工）的身体情况、工作能力、工作表现，调整乙方的职位、工作岗位，并根据甲方的效益情况、乙方的工作贡献等调整乙方的工资。

2、在企业的规章制度中，明确约定调岗调薪调职的情形，进行公示并且要求员工签字确认。

3、制定好岗位说明书，明确岗位职责。公司只有制订了岗位说明书，明确员工的岗位职责，才能对员工进行考核，考察员工是否合格，是否符合岗位要求。如果公司没有制定岗位说明书，就无法考核员工是否符合岗位要求，是否胜任工作。公司也就无法以员工不胜任工作为由调整员工的工作岗位。

4、做好日常考核工作。公司要有明确的考核制度和考核记录，因为调岗调薪调职的证明责任由公司承担，因此公司一定要注意日常考核。

5、对要调岗调薪调职的员工提前就要注意考核，加强考核证据的保存。