案例简介

2007年7月，上海某文具制造公司与南昌某建筑安装公司签订了《施工承包合同》，按承包人所报工程量清单总价格1852万元固定，承包范围为施工图纸所有内容，每月按总价的10%支付进度款。

由于承包人在房面防水使用了假冒产品并拒绝整改，于是发包人暂缓支付了当月节点进度款，为此，承包人停止了施工，要求解除合同并要求以实际完成工程量进行审价后支付工程余款，但是，发包人认为 ：承包人无权要求解除合同 ， 其解除权在发包人 ，并提出工程余款审价应按 ：固定总价减去未完成工程再加工程追加款并要求承包人承担违约造成的实际损失和预期利润， 由于，双方意见完全相背，矛盾更激烈，于是承包方诉至法院，发包方以工程质量进行了反诉。

争议焦点

1、谁有施工承包合同的单方解除权?

2、发包人提出的预期利润的损失是否有法律依据?

3、在建工程的固定总价如何审价

主要法条

1、《司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：

(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

2、《司法解释》第九条规定：“ 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。”

3、《司法解释》第二十二条规定：“ 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

4、《合同法》第一百一十三条第一款规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见因违反合同可能造成的损失。”

律师建议

1、发包人应明确固定价原则上不予审价的;

2、承包人应当知道固定价中的价格不予调整的前提

3、律师在拟定合同时应明确：固定在何处，如何确定固定价等;

4、造价工程师在审计固定总价结算时可以参考本律师总结的四个公式。

来源：互联网